Читать книгу Practicum Ejercicio de la abogacía 2022 - Alberto Palomar Olmeda - Страница 160

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La Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo(LPBC) establece para determinados sujetos, por razón de su actividad, una serie de obligaciones dirigidas a la prevención de las indeseables conductas que se mencionan en su rúbrica.

La Ley 10/2010 transpone la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo, desarrollada por la Directiva 2006/70/CE de la Comisión, de 1 de agosto de 2006, por la que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a la definición de «personas del medio político» y los criterios técnicos aplicables en los procedimientos simplificados de diligencia debida con respecto al cliente, así como en lo que atañe a la exención por razones de actividad financiera ocasional o muy limitada, además de establecer el régimen sancionador del Reglamento (CE) Nº 1781/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de noviembre de 2006, relativo a la información sobre los ordenantes que acompaña a las transferencias de fondos.

Hay que señalar que la aprobación de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo y por la que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, y se derogan la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva 2006/70/CE de la Comisión, trajo consigo una modificación de la LPBC que se llevó a cabo con la aprobación del RD-ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de directivas en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores, prevención del blanqueo de capitales y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros y por el que se modifica la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

También se modificó la LPBC por el RD-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores.

El desarrollo reglamentario de la LPBC está en el RD 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

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Entre los sujetos obligados que entran dentro del ámbito de aplicación de la LPBC están los abogados, como se ha señalado, en la medida en que realicen algunas de las actividades que se señala en la letra ñ) del artículo 2.1 LPBC, cuando dispone que «La presente Ley será de aplicación a los siguientes sujetos obligados... ñ) Los abogados, procuradores u otros profesionales independientes cuando participen en la concepción, realización o asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestión de fondos, valores u otros activos, la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores, la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fideicomisos (“trusts”), sociedades o estructuras análogas, o cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria».

También resultarán obligados los abogados en la medida en que presten algunos de los servicios que se mencionan en la letra o) del mismo artículo 2.1 LPBC, que impone la aplicación de la ley a «Las personas que con carácter profesional y con arreglo a la normativa específica que en cada caso sea aplicable presten los siguientes servicios por cuenta de terceros: constituir sociedades u otras personas jurídicas; ejercer funciones de dirección o de secretarios no consejeros de consejo de administración o de asesoría externa de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos; ejercer funciones de fiduciario en un fideicomiso (trust) o instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; o ejercer funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado de la Unión Europea y que estén sujetas a requisitos de información acordes con el Derecho de la Unión o a normas internacionales equivalentes que garanticen la adecuada transparencia de la información sobre la propiedad, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones».

La redacción de la letra o) del artículo 2.1 de la Ley 10/2010 fue objeto de reforma y se debe al artículo segundo del RD-ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de directivas en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores, prevención del blanqueo de capitales y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros y por el que se modifica la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Las principales obligaciones que se imponen pueden condensarse en tres:

1. La obligatoria aplicación de medidas de diligencia debida.

2. La obligación de adoptar medidas de control interno, y

3. Cumplir con determinadas obligaciones de información.

Para la aplicación de este régimen el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC) es la autoridad supervisora en este ámbito, y tiene la misión de asegurar el cumplimiento por parte de los sujetos obligados de sus deberes de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Depende de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, órgano colegiado al que corresponde dirigir e impulsar las actividades de prevención de la utilización del sistema financiero o de otros sectores de actividad económica para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, de acuerdo con la LPBC y sus normas de desarrollo, y que depende de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, de acuerdo con el artículo 2.6 del RD 403/2020, de 25 de febrero, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital.

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(1) En lo que se refiere a la aplicación de medidas de diligencia debida, estas se dirigen a la necesidad de realizar un análisis de los riesgos que para cada cliente puede suponer las actividades que se describen en las letras ñ) y o) del artículo 2.1 LPBC. Las medidas a adoptar se concretan en el cumplimiento de los siguientes deberes de:

a) Identificar a cuantas personas físicas o jurídicas pretendan establecer relaciones de negocio o intervenir en cualesquiera operaciones (artículo 3 LPBC).

Se prevé además que «... En ningún caso los sujetos obligados mantendrán relaciones de negocio o realizarán operaciones con personas físicas o jurídicas que no hayan sido debidamente identificadas. Queda prohibida, en particular, la apertura, contratación o mantenimiento de cuentas, libretas de ahorro, cajas de seguridad, activos o instrumentos numerados, cifrados, anónimos o con nombres ficticios».

b) Identificar al titular real y adoptar medidas adecuadas a fin de comprobar su identidad con carácter previo al establecimiento de relaciones de negocio o a la ejecución de cualesquiera operaciones (artículo 4 LPBC).

Por el RD-ley 7/2021 se añadió un nuevo artículo 4 bis, rubricado «Información de titularidad real de personas jurídicas» cuyo tener literal es el siguiente:

«1. Sin perjuicio de las obligaciones que les fueran exigibles por su normativa reguladora, las sociedades mercantiles, fundaciones, asociaciones y cuantas personas jurídicas estén sujetas a la obligación de declarar su titularidad real, constituidas conforme a la legislación española o con domicilio social o sucursal en España, están obligadas a obtener, conservar y actualizar la información del titular o los titulares reales de esa persona jurídica, de conformidad con los criterios establecidos en el artículo 4. La información de los titulares reales se conservará por un plazo de 10 años a contar desde el cese de su condición de titular real en los términos establecidos reglamentariamente.

2. Cuando establezcan relaciones de negocio o realicen operaciones ocasionales, las entidades previstas en el apartado 1 tendrán a disposición de los sujetos obligados la información a la que se refiere este artículo, a fin de que se pueda dar cumplimiento a las obligaciones en materia de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

3. La información actualizada sobre la titularidad real será mantenida por:

a) El administrador único o los administradores mancomunados o solidarios.

b) El Consejo de Administración, así como, en particular, el secretario del Consejo de Administración, sea o no consejero.

c) El patronato y el secretario.

d) El órgano de representación de la asociación y el secretario.

4. Todas las personas físicas que tengan la condición de titulares reales conforme a lo dispuesto en el artículo 4, tendrán la obligación de suministrar de forma inmediata, desde el momento en que tengan conocimiento de ese hecho, a las personas relacionadas en el apartado 3, su condición de titulares reales, con inclusión de los siguientes datos de identificación:

a) Nombre y apellidos.

b) Fecha de nacimiento.

c) Tipo y número de documento identificativo (en el caso de nacionales españoles o residentes en España se incluirá siempre el documento expedido en España).

d) País de expedición del documento identificativo, en caso de no utilizarse el Documento Nacional de Identidad o la tarjeta de residente en España.

e) País de residencia.

f) Nacionalidad.

g) Criterio que cualifica a esa persona como titular real.

h) En caso de titularidades reales por propiedad directa o indirecta de acciones o derechos de voto, porcentaje de participación, con inclusión, en el caso de propiedad indirecta, de la información sobre las personas jurídicas interpuestas y su participación en cada una de ellas.

i) Aquellos otros que, mediante norma reglamentaria, puedan determinarse».

El mismo RD-ley 7/2021 añadió un nuevo artículo 4 ter sobre «Información de titularidad real de fideicomisos como el trust y otros instrumentos jurídicos análogos».

c) Obtener información sobre el propósito e índole prevista de la relación de negocios. Se establece, en particular, que «los sujetos obligados recabarán de sus clientes información a fin de conocer la naturaleza de su actividad profesional o empresarial y adoptarán medidas dirigidas a comprobar razonablemente la veracidad de dicha información» (artículo 5.1 LPBC).

d) Aplicar medidas de seguimiento continuo a la relación de negocios, incluido el escrutinio de las operaciones efectuadas a lo largo de dicha relación, a fin de garantizar que coincidan con el conocimiento que tenga el sujeto obligado del cliente y de su perfil empresarial y de riesgo, incluido el origen de los fondos y garantizar que los documentos, datos e información de que se disponga estén actualizados (artículo 6 LPBC).

La LPBC permite que los sujetos obligados puedan recurrir a terceros sometidos a la propia ley, así como a las organizaciones o federaciones de estos sujetos, para la aplicación de las medidas de diligencia debida, aunque seguirán manteniendo la plena responsabilidad respecto de la relación de negocios u operación que se realice, aun cuando el posible incumplimiento sea imputable al tercero, sin perjuicio, en su caso, de la responsabilidad de éste, tal y como señala el artículo 8 LPBC.

Estas medidas de diligencia debida pueden reforzarse si concurren determinadas circunstancias –en el cliente o en la actividad– que evidencian el riesgo (artículos 11 a 16 LPBC), o simplificarse en caso contrario (artículos 9 y 10 LPBC).

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(2) Respecto de la adopción de medidas de control interno, las que entendemos que más pueden afectar a los despachos son las siguientes:

a) aprobarán por escrito y aplicarán una política expresa de admisión de clientes. Dicha política incluirá una descripción de aquellos tipos de clientes que podrían presentar un riesgo superior al riesgo promedio. La política de admisión de clientes será gradual, adoptándose precauciones reforzadas respecto de aquellos clientes que presenten un riesgo superior al promedio (artículo 26.2 LPBC)

b) aprobar un manual adecuado de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, que se mantendrá actualizado, con información completa sobre las medidas de control interno a que se refieren los apartados anteriores (artículo 26.5 LPBC).

A este respecto, el artículo 33 del RD 304/2014 establece que «Los procedimientos de control interno que establezcan los sujetos obligados serán documentados en un manual de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo que comprenderá, como mínimo, los siguientes aspectos:

a) La política de admisión de clientes del sujeto obligado, con una descripción precisa de los clientes que potencialmente puedan suponer un riesgo superior al promedio por disposición normativa o porque así se desprenda del análisis de riesgo, y de las medidas a adoptar para mitigarlo, incluida, en su caso, la negativa a establecer relaciones de negocio o a ejecutar operaciones o la terminación de la relación de negocios.

b) Un procedimiento estructurado de diligencia debida que incluirá la periódica actualización de la documentación e información exigibles. La actualización será, en todo caso, preceptiva cuando se verifique un cambio relevante en la actividad del cliente que pudiera influir en su perfil de riesgo.

c) Un procedimiento estructurado de aplicación de las medidas de diligencia debida a los clientes existentes en función del riesgo que tendrá en cuenta, en su caso, las medidas aplicadas previamente y la adecuación de los datos obtenidos.

d) Una relación de hechos u operaciones que, por su naturaleza, puedan estar relacionados con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, estableciendo su periódica revisión y difusión entre los directivos, empleados y agentes del sujeto obligado.

e) Una descripción detallada de los flujos internos de información, con instrucciones precisas a los directivos, empleados y agentes del sujeto obligado sobre cómo proceder en relación con los hechos u operaciones que, por su naturaleza, puedan estar relacionados con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

f) Un procedimiento para la detección de hechos u operaciones sujetos a examen especial, con descripción de las herramientas o aplicaciones informáticas implantadas y de las alertas establecidas.

g) Un procedimiento estructurado de examen especial que concretará de forma precisa las fases del proceso de análisis y las fuentes de información a emplear, formalizando por escrito el resultado del examen y las decisiones adoptadas.

h) Una descripción detallada del funcionamiento de los órganos de control interno, que incluirá su composición, competencias y periodicidad de sus reuniones.

i) Las medidas para asegurar el conocimiento de los procedimientos de control interno por parte de los directivos, empleados y agentes del sujeto obligado, incluida su periódica difusión y la realización de acciones formativas de conformidad con un plan anual.

j) Las medidas a adoptar para verificar el cumplimiento de los procedimientos de control interno por parte de los directivos, empleados y agentes del sujeto obligado.

k) Los requisitos y criterios de contratación de agentes, que deberán obedecer a lo dispuesto en el artículo 37.2.

l) Las medidas a adoptar para asegurarse de que los corresponsales del sujeto obligado aplican procedimientos adecuados de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

m) Un procedimiento de verificación periódica de la adecuación y eficacia de las medidas de control interno. En los sujetos obligados que dispongan de departamento de auditoría interna corresponderá a éste dicha función de verificación.

n) La periódica actualización de las medidas de control interno, a la luz de los desarrollos observados en el sector y del análisis del perfil de negocio y operativa del sujeto obligado.

ñ) Un procedimiento de conservación de documentos que garantice su adecuada gestión e inmediata disponibilidad».

c) el establecimiento de procedimientos internos «para que sus empleados, directivos o agentes puedan comunicar, incluso anónimamente, información relevante sobre posibles incumplimientos de esta ley, su normativa de desarrollo o las políticas y procedimientos implantados para darles cumplimiento, cometidos en el seno del sujeto obligado» (artículo 26 bis.1 LPBC), lo que viene a ser el establecimiento de un canal de denuncias interno.

d) crearán un órgano de control interno «responsable de un órgano adecuado de control interno responsable de la aplicación de las políticas y procedimientos a que se refiere el artículo 26» (artículo 26 ter.4 LPBC).

e) elaborar un Plan de Formación Anual para los empleados respecto de las obligaciones que se establecen en la propia LPBC,

f) someterse, con carácter anual, al examen por un experto independiente sobre la aplicación de las medidas de control interno señaladas en los artículos 26, 26 bis y 26 ter LPBC, y

g) nombrar un representante ante el SEPBLAC, que será una persona residente en España que ejerza cargo de administración o dirección de la sociedad, y que «será responsable del cumplimiento de las obligaciones de información establecidas en la presente ley, para lo que tendrá acceso sin limitación alguna a cualquier información obrante en el sujeto obligado, así como en cualquiera de las entidades del grupo, en su caso» (artículo 26 ter.2 LPBC).

Estas medidas no son exigibles, obviamente y por desproporcionadas, a todos los despachos. Atendiendo al tamaño, están exceptuados de la adopción de estas medidas los que siendo sujetos obligados «... ocupen a menos de 10 personas y cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance general anual no supere los 2 millones de euros...» (artículo 31.1 RD 304/2014). Y en lo que se refiere a la obligación de constituir un órgano de control interno, no será preceptiva para los despachos que «... ocupen a menos de 50 personas y cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance general anual no supere los 10 millones de euros...» (artículo 35.2 RD 304/2014).

Por el contrario, además de las obligaciones indicadas, los despachos que siendo sujetos obligados tengan un volumen anual de negocio que supere los «... 50 millones de euros o cuyo balance general anual exceda de 43 millones de euros, contarán con una unidad técnica para el tratamiento y análisis de la información. La unidad técnica deberá contar con personal especializado, en dedicación exclusiva y con formación adecuada en materia de análisis (artículo 35.3 RD 304/2014)».

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(3) Respecto de las obligaciones de información que se establecen en la LPBC, estas se establecen en su Capítulo III (artículos 17 a 25), y parte de la exigencia a los sujetos obligados de la realización de un examen previo a «cualquier hecho u operación, con independencia de su cuantía, que, por su naturaleza, pueda estar relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, reseñando por escrito los resultados del examen. En particular, los sujetos obligados examinarán con especial atención toda operación o pauta de comportamiento compleja, inusual o sin un propósito económico o lícito aparente, o que presente indicios de simulación o fraude» (artículo 17.1 LPBC).

Tras el señalado examen, está la obligación de comunicar al SEPBLAC las operaciones respecto de las que tengan indicios de poder estar relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y desde luego abstenerse de ejecutar una operación sospechosa –o en caso de no existir certeza, realizarla y comunicarla de inmediato– y de revelar al cliente la comunicación al SEPBLAC, debiendo colaborar con el mismo SEPBLAC en lo que sea preciso.

Especialmente relevante es el deber de conservación por parte de los obligados, durante un período de diez años, de «la documentación en que se formalice el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la presente ley, procediendo tras el mismo a su eliminación. Transcurridos cinco años desde la terminación de la relación de negocios o la ejecución de la operación ocasional, la documentación conservada únicamente será accesible por los órganos de control interno del sujeto obligado, con inclusión de las unidades técnicas de prevención, y, en su caso, aquellos encargados de su defensa legal» (artículo 25.1 LPBC).

Una previsión dirigida exclusivamente a los abogados es la contenida en el artículo 22 LPBC, donde se establece que estos no estarán sometidos a las obligaciones establecidas en la propia LPBC respecto de la obligación de abstención cuando no se puedan aplicar las medidas de diligencia debida (artículo 7.3), de comunicación de indicios (artículo 18) y de colaboración con la SEPBLAC (artículo 21) «... con respecto a la información que reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en favor de su cliente o desempeñar su misión de defender a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procesos». Todo ello, termina el precepto, «Sin perjuicio de lo establecido en la presente Ley, los abogados guardarán el deber de secreto profesional de conformidad con la legislación vigente» [Véase 2/345, Secreto profesional]

Finalmente, indicar la obligación de todas Las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional presten todos o alguno de los servicios descritos en el artículo 2.1.o) LPBC, que deberán, previamente al inicio de sus actividades, inscribirse de forma obligatoria en el Registro Mercantil competente por razón de su domicilio, tal y como establece la Disposición adicional primera LPBC (apartado 1). Asimismo, si el despacho de abogados es sujeto obligado y presta servicios a sociedades, estarán sujetos «a la obligación de depositar sus cuentas anuales en el Registro Mercantil en la forma y con los efectos establecidos en los artículos 279 a 284 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. También le serán aplicables los artículos 365 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio. Se excluyen de esta obligación de depósito de cuentas anuales a los prestadores de servicios a sociedades que sean personas físicas profesionales» (apartado 5).