Читать книгу Regularización, aclaración y armonización de la legislación concursal - Ana Belén Campuzano Laguillo - Страница 14
VIII. CONCURSOS CONEXOS
ОглавлениеLa regulación de los concursos conexos se recoge en el Capítulo VI del Título I del Libro I del texto refundido23) y se desarrolla en tres secciones: 1.ª.-De la declaración conjunta de concursos; 2.ª.-De la acumulación de concursos ya declarados; y 3.ª.-De la tramitación coordinada de los concursos conexos.
Lo más destacado de los preceptos reseñados es que prescinden de las normas para determinar el juez competente para la declaración conjunta de concurso de varios deudores24) y para la acumulación y tramitación conjunta de los concursos ya declarados25), que pasan a regularse con ocasión de la competencia del juez del concurso en el artículo 46 que forma parte del Capítulo I del Título II el Libro I del texto refundido, que a continuación será analizado.
En lo que afecta a la declaración conjunta de concurso voluntario de varios deudores y a la acumulación de concursos ya declarados se suprime la referencia a la solicitud de la declaración conjunta de los respectivos concursos de los miembros o integrantes personalmente responsables de las deudas sociales o la posibilidad de acumular los ya declarados con relación a esos mismos deudores26).
Se mantiene en el artículo 41 la posibilidad de acumulación de los concursos ya declarados de quienes sean miembros de una entidad sin personalidad jurídica y respondan personalmente de las deudas contraídas en nombre de ésta -junto con los demás supuestos ahora contemplados en el artículo 25 bis de la Ley Concursal-, que parecer partir, equivocadamente, de que las sociedades irregulares carecen de personalidad jurídica, excediendo de la elaboración de un texto refundido la reforma de la norma es este particular.27)
Por último, el artículo 43 texto refundido28) aclara que es el juez del concurso, tanto de oficio como a instancia de parte, el que puede acordar, excepcionalmente, la consolidación de masas. Se suprime la expresión a los efectos de elaborar el informe de la administración concursal y se precisa que la consolidación es propiamente de la masa activa y pasiva y no del inventario y de la lista de acreedores que son los documentos en que se reflejan esas masas.
La actual redacción del apartado 3 del artículo 1 de la Ley Concursal es la siguiente: «3. No podrán ser declaradas en concurso las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos público y demás entes de derecho público.»
El apartado 2 del artículo 1 del texto refundido tiene el siguiente tenor literal: «2. las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos público y demás entes de derecho público no podrán ser declaradas en concurso.»
El vigente artículo 2 de la Ley Concursal tiene cuatro apartados. El primero enuncia el presupuesto objetivo; el segundo define la insolvencia actual sin precisar que se trata de ésta; el tercero mezcla los hechos que tiene que justificar el deudor que solicita el concurso con las dos clases de insolvencia y la definición de la inminente; y el cuarto contempla los hechos externos reveladores de la insolvencia a efectos del concurso necesario.
En el texto refundido, de forma más sistemática, se aborda en el primero de los apartados el presupuesto objetivo para regular en el segundo los hechos que ha de justificar el deudor que solicita el concurso, para dedicar el tercero a las clases de insolvencia, que define en ese mismo apartado. Por último, el cuarto apartado, como en la Ley Concursal, se contemplan los hechos externos reveladores de la insolvencia.
La acreditación de la existencia de la pluralidad de acreedores ha sido una exigencia constante en la jurisprudencia menor, tanto para el concurso voluntario como para el necesario, que se deducía de la propia naturaleza del concurso, de la mención del artículo 2.1 a la insolvencia del deudor común y de la referencia expresa contenida en el artículo 4 a la pluralidad de acreedores junto a la insolvencia como requisitos determinantes para que el ministerio fiscal inste del juez penal para que comunique al juez de lo mercantil la investigación de hechos relativos a delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico.
En el sentido indicado, entre otras resoluciones, autos de la sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 17 de diciembre de 2010, 9 de diciembre de 2013 y 21 de marzo de 2014; de la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 5 de mayo de 2005 y 10 de marzo de 2017; de la sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 24 de enero y 22 de marzo de 2017; y de la sección 9.ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 12 de diciembre de 2016.
Artículo 6.2.4.º de la Ley Concursal.
En realidad el embargo infructuoso está contemplado en el artículo 2.4 de la Ley Concursal, bajo la cobertura del despacho de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres bastantes para el pago.
Artículo 590 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se recoge en el punto 6.º del artículo 2.4 del texto refundido: «El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.»
Sección 1.ª (De la solicitud de concurso consecutivo), Capítulo IV (De las especialidades del concurso consecutivo a un acuerdo extrajudicial de pagos), Título IV (De las especialidades del concurso consecutivo), libro ii (del derecho preconcursal).
Párrafo segundo del artículo 7.1.º del texto refundido.
Ahora contemplado en el artículo 454.2.1.º del texto refundido.
Vid. artículo 82.2 de la Ley Concursal.
El artículo 7.2.º ha quedado redactado en los siguientes términos, subrayando las precisiones introducidas: «2.º Un inventario de los bienes y derechos que integren su patrimonio, con expresión de la naturaleza que tuvieran, las características, el lugar en que se encuentren y, si estuvieran inscritos en un registro público, los datos de identificación registral de cada uno de los bienes y derechos relacionados, el valor de adquisición, las correcciones valorativas que procedan y la estimación del valor actual. Se indicarán también en el inventario los derechos, los gravámenes, las trabas y las cargas que afecten a estos bienes y derechos, a favor de acreedor o de tercero, con expresión de la naturaleza que tuvieren y, en su caso, los datos de identificación registral».
Ahora el artículo 13.2 de la Ley Concursal indica, tanto para el caso de concurso voluntario como necesario, que el juez declarará «no haber lugar a la admisión».
En la vigente Ley Concursal esa misma conclusión está expresada en los artículos 13.2 y 14.2, si bien en el primero de los preceptos se omite el adverbio «sólo» que se deduce del régimen general del artículo 197.3 de la Ley Concursal.
Se mantiene, inadvertidamente, el adjetivo pendientes que, sin embargo, se ha sustituido en el artículo 2.4.3.º por la expresión en curso.
Lo que ahora está contemplado en el artículo 16 de la Ley Concursal.
Artículo 17 de la Ley Concursal.
Por todos, autos de la sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de marzo de 2009, 28 de junio de 2010, 27 de abril de 2012 y 13 de diciembre de 2013.
La norma pretende salir al paso de la particular interpretación efectuada por el auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Madrid dictado con fecha 17 de septiembre de 2010 en el concurso de la mercantil «NOZAR, S.A.».
Presentada la solicitud de concurso necesario por un acreedor el día 21 de noviembre de 2008, fue desestimada por auto de fecha 5 de mayo de 2009 que fue recurrido en apelación por el instante del concurso. Mientras se sustanciaba el recurso de apelación fue presentado y declarado el concurso voluntario del deudor por auto de fecha 15 de septiembre de 2009.
La sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid estimó el recurso de apelación mediante auto de fecha 28 de junio de 2010 para revocar el auto que desestimó la declaración de concurso necesario, ordenando que: «...que procedía la declaración en concurso necesario de NOZAR SA que había sido instada por AVALATRANSA SA, por lo que deberá el juzgado de lo mercantil adoptar las medidas precisas para adaptar a ello el concurso voluntario instado y declarado con posterioridad...».
A la vista de la anterior resolución, el Juzgado de lo Mercantil, entre otras decisiones, acordó mediante auto de fecha 17 de septiembre de 2010: «Declarar como fecha de declaración del concurso necesario la de 21 de noviembre de 2008». Esto es, acordó tener como fecha de declaración de concurso la de la presentación de la solicitud de concurso necesario, con las consecuencias de todo orden con relación, por ejemplo, a las acciones de retroacción o confección de la lista de acreedores.
La referida resolución también fue revocada por auto dictado el día 11 de mayo de 2017 por la sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, reiterando queal estar declarado ya el concurso –voluntario- de «NOZAR, S.A.», el tribunal consideró que no procedía efectuar una nueva declaración de concurso –necesario- sino adaptar la tramitación del ya declarado al carácter necesario derivado de la estimación del recurso de apelación interpuesto contra la resolución que había estimado la oposición de la deudora a la declaración de concurso promovida por el acreedor.
Conforme al artículo 507 del texto refundido el contenido de las diferentes secciones del concurso es el siguiente:
«... 1.º. La sección primera comprenderá lo relativo a la declaración de concurso, a las medidas cautelares, a la resolución final de la fase común, a la conclusión y, en su caso, a la reapertura del concurso.
2.º. La sección segunda comprenderá todo lo relativo a la administración concursal del concurso, al nombramiento y al estatuto de los administradores concursales, a la determinación de sus facultades y a su ejercicio, a la rendición de cuentas y, en su caso, a la responsabilidad de los administradores concursales. En esta sección se incluirá el informe de la administración concursal con los documentos que se acompañen y, en su caso, los textos definitivos.
3.º. La sección tercera comprenderá lo relativo a la determinación de la masa activa, a las autorizaciones para la enajenación de bienes y derechos de la masa activa, a la sustanciación, decisión y ejecución de las acciones de reintegración y de reducción y a los créditos contra la masa.
4.º. La sección cuarta comprenderá lo relativo a la determinación de la masa pasiva, a la comunicación, reconocimiento, graduación y clasificación de los créditos concursales y al pago de los acreedores. En esta sección se incluirán también, en pieza separada, los juicios declarativos que se hubieran acumulado al concurso de acreedores y las ejecuciones que se inicien o se reanuden contra el concursado.
5.º. La sección quinta comprenderá lo relativo al convenio, sea anticipado o de tramitación ordinaria, y a la liquidación
6.º. La sección sexta comprenderá lo relativo a la calificación del concurso y a sus efectos.»
Concursos de entidades de crédito o empresas de servicios de inversión participante en un sistema de pagos y de liquidación de valores o instrumentos financieros derivados; sociedades que hubiera emitido valores admitidos a cotización en un mercado oficial; entidades aseguradoras y mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
Así lo contempla y explica con detalle la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de octubre de 2015 (BOE de 23 de noviembre; páginas 110188 y ss) que inspira la norma cuando señala que: «El problema se plantea porque la Ley 2/2003, de 9 de julio, Concursal, nada establece sobre tal extremo. Esta Ley prescribe determinadas comunicaciones (artículo 21.4) y determinadas notificaciones (artículo 21.5), pero no se refiere a la notificación del auto al cónyuge de la persona física declarada en concurso, voluntario o necesario, de acreedores. A diferencia de lo que acontece en caso de embargo de bien ganancial inscrito en el Registro de la Propiedad, en el que, para que sea susceptible de anotación en ese Registro, se exige que la demanda de la que trae causa el embargo decretado hubiera sido dirigida contra ambos cónyuges o, habiendo sido demandado sólo uno de ellos, dicha demanda se hubiera notificado al otro (artículo 144 del Reglamento Hipotecario en relación con el artículo 1373 del Código Civil y con el artículo 541 de la Ley de Enjuiciamiento civil), la Ley Concursal no ha previsto la notificación del auto declarando el concurso al cónyuge del concursado...
Para encontrar una solución... a ese problema, resulta necesario comenzar recordando que, entre las indicaciones que debe contener la memoria que debe acompañarse a la solicitud de declaración de concurso voluntario de deudor persona casada (artículo 6.2.2.º, párrafo segundo de la Ley Concursal) o que debe presentar dicho deudor en el plazo de diez días a contar desde la notificación del auto de declaración del concurso necesario (artículo 21.1.3.º de la Ley Concursal), figura la relativa a la identidad del cónyuge, con expresión del régimen económico del matrimonio. Esta exigencia –que la Ley 22/2003, de 9 de julio, toma del «Anteproyecto de Ley Concursal» de 12 de diciembre de 1995 (artículo 5.2-1.º, párrafo segundo)– no tiene como finalidad facilitar la subordinación del crédito del que, en su caso, fuera titular el cónyuge, y ello porque el ámbito subjetivo por razones familiares de esa postergación legal en que la subordinación consiste es mucho más amplio que el delimitado por la persona del cónyuge del deudor común, de quien lo hubiera sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, de su pareja de hecho inscrita o de las personas que convivan con análoga relación de afectividad o hubieran convivido habitualmente con él dentro de esos dos años (artículo 93.1.1.º, 2.º y 3.º de la Ley Concursal). Esa exigencia está al servicio de la más exacta determinación de la masa activa, a fin de que el administrador concursal, al elaborar el inventario –provisional, primero, y definitivo, después– tenga una primera –y muy valiosa– orientación. Y es que, por expresa exigencia legal –y en coherencia con el principio de responsabilidad patrimonial universal (artículo 1911 del Código Civil)–, la Ley Concursal establece que, si el régimen económico del matrimonio fuera el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, no sólo forman parte de la masa activa los bienes privativos (artículo 77.1), sino también los bienes gananciales o comunes, «cuando deban responder de obligaciones» del cónyuge deudor declarado en concurso de acreedores (artículo 77.2, inciso primero) y, por consiguiente, esos bienes deben incluirse –y valorarse– en el inventario (artículo 82.1 de la misma Ley). Los bienes privativos necesariamente forman parte de la masa activa, cualquiera que sea el régimen económico del matrimonio (sociedad de gananciales, régimen separación de bienes, régimen de participación, etc.); los bienes gananciales o comunes forman parte de la masa activa cuando deban responder de las obligaciones de cónyuge deudor declarado en concurso de acreedores, que será lo que suceda en la mayor parte de los casos: si el cónyuge «deudor civil» hubiera contraído esas deudas en la administración ordinaria de los bienes privativos o el ejercicio ordinario de una determinada profesión, arte u oficio, los bienes gananciales (artículo 1365-2.º del Código civil) formarán parte de la masa; y lo mismo sucederá respecto de las deudas contraídas por el cónyuge «deudor mercantil» en el ejercicio de la actividad empresarial (artículos 6 a 12 del Código de Comercio, en la redacción dada por el artículo 5 de la Ley 14/1975, de 2 de mayo). En el Derecho español –a diferencia del Derecho alemán (§ 37 de la Insolvenzordnung de 5 de octubre de 1994)– esta inclusión de los bienes gananciales o comunes en la masa activa es independiente de que la sociedad de gananciales haya sido administrada conjuntamente por ambos cónyuges, como es la regla general (artículo 1375 del Código Civil), o haya sido administrada por el cónyuge luego declarado en concurso, bien por haberlo pactado así en capitulaciones matrimoniales, bien por atribución de la ley o por resolución del juez competente (artículos 1387 y 1388 del Código Civil). Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con los bienes, que se presumen gananciales mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los cónyuges (artículo 1361 del Código Civil), no existe una presunción del carácter ganancial de las deudas, o, más exactamente, no existe una presunción de que una determinada deuda contraída por un cónyuge casado en régimen de gananciales deba obtener satisfacción con cargo al patrimonio ganancial. Precisamente por esta razón, la Ley Concursal, además de disponer que «En caso de concurso de persona casada en régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se integrarán en la masa pasiva los créditos contra el cónyuge del concursado, que sean, además, créditos de responsabilidad de la sociedad o comunidad conyugal», contiene una muy necesaria norma complementaria según la cual, en la lista de acreedores, cuando el concursado fuere persona casada en régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, el administrador concursal debe hacer constar, respecto de cada uno de los créditos concursales objeto de reconocimiento «si sólo pueden hacerse efectivos sobre su patrimonio privativo o también respecto sobre el patrimonio común» (artículo 86.4 de la Ley Concursal). 6. El sistema de tutela del cónyuge del deudor común declarado en concurso de acreedores establecido por la citada Ley 22/2003, de 9 de julio, es el derecho a solicitar la disolución de la sociedad o comunidad conyugal, debiendo el juez del concurso acordar la disolución de la sociedad o comunidad y la liquidación o división del patrimonio ganancial o común (artículo 77.2, segundo inciso, de la Ley Concursal). Ese derecho puede ser ejercitado por el cónyuge del concursado en cualquier momento, incluso después de que se hubiera producido la enajenación de uno o varios bienes gananciales. Si se ejercita, el concursado no puede oponerse a la disolución, ni siquiera aunque los bienes privativos fueran suficientes para la satisfacción íntegra de los créditos concursales reconocidos. Como se comprende sin dificultad, este derecho, para ser efectivo, exige que el cónyuge del concursado conozca la declaración de concurso. Y, salvo que el auto de declaración de concurso contenga mención relativa al cónyuge y a decisión sobre la formación de pieza separada, conforme a lo dispuesto en el artículo 77.2 de la Ley Concursal en relación con la disolución de la sociedad de gananciales (artículo 21.7 de la misma Ley), la única forma de asegurar ese conocimiento es a través de la notificación de la declaración de concurso. La notificación es, pues, presupuesto para la efectividad del derecho. De este modo, el cónyuge, en cuanto titular de interés legítimo, podrá personarse en el procedimiento (artículo 184.4 de la Ley Concursal), conocer si todos o algunos bienes gananciales se han incluido por el cónyuge deudor común en el inventario que acompaña a la solicitud (artículo 6.2.3.º de la Ley Concursal) y, posteriormente, en el inventario de la masa activa que debe confeccionar el administrador concursal y a su informe que debe presentar en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de la declaración de concurso (artículo 75.2.1.º en relación con el 74.1 de la Ley Concursal); y, en función de lo que considere más adecuado para sus intereses, ejercitar en el concurso los derechos que la Ley le atribuye y, en particular, el derecho a impugnar la inclusión de los bienes gananciales, o de algunos de ellos, en ese inventario y el derecho a solicitar la disolución de la sociedad conyugal. Por ello la notificación constituye una exigencia ineludible del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución).».
En la Ley Concursal se regula la materia en los artículos 25 a 25 ter que integran el Capítulo III del Título I.
Ahora en el artículo 25.4 de la Ley Concursal.
Ahora en el artículo 25 bis 3 de la Ley Concursal.
El artículo 25.1 de la Ley Concursal establece que: «1. Podrán solicitar la declaración judicial conjunta de concurso aquellos deudores que sean cónyuges o que sean administradores, socios, miembros o integrantes personalmente responsables de las deudas de una misma persona jurídica, así como cuando formen parte del mismo grupo de sociedades.».
Por su parte, el artículo 38.1 del texto refundido tiene el siguiente tenor literal: «1. Aquellos deudores que sean cónyuges, socios y administradores total o parcialmente responsables de las deudas sociales de una sociedad y las sociedades pertenecientes al mismo grupo podrán solicitar la declaración judicial conjunta de los respectivos concursos.».
El artículo 25 bis 1.3.º señala que: «1. Cualquiera de los concursados o cualquiera de las administraciones concursales podrá solicitar al juez, mediante escrito razonado, la acumulación de los concursos ya declarados siguientes: ...
3.º De los administradores, socios, miembros o integrantes personalmente responsables de las deudas de la persona jurídica.»
Paralelamente, el artículo 41.1 del texto refundidoindica que: «1. La acumulación de concursos ya declarados procederá en los casos de los cónyuges; de las parejas de hecho inscritas cuando concurran los mismos requisitos establecidos para la declaración conjunta del concurso de la pareja; de los socios y de los administradores que sean personalmente responsables, total o parcialmente, de las deudas de una persona jurídica; de quienes sean miembros de una entidad sin personalidad jurídica y respondan personalmente de las deudas contraídas en nombre de ésta; de las sociedades que formen parte de un mismo grupo; y de quienes tuvieren confundidos los respectivos patrimonios.».
El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 7 de marzo de 2012 afirma con rotundidad la personalidad jurídica de las sociedades irregulares, indicando que no cabe «... rechazar el reconocimiento de su personalidad -aunque algunas sentencias, han denegado la personalidad jurídica, al menos en toda su amplitud (en este sentido, sentencias 1066/1999 de 14 de diciembre y 1280/2006, de 19 de diciembre), la sentencia 740/2010, de 24 de noviembre, con cita de otras muchas, reconoce que la personalidad jurídica "como instrumento eficaz para la organización de las empresas y creación de un centro de imputación de relaciones jurídicas útil en el tráfico jurídico, ni siquiera queda limitada a los supuestos en los que se ha otorgado escritura pública, de tal forma que del contrato, incluso aformal, cabe derivar cierto grado de personalidad", lo que, en lo que aquí interesa, coincide con la tesis mantenida por la resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 14 de febrero de 2001 que, rectificando la mantenida en otras anteriores, sostiene que "de ciertos preceptos legales de reciente promulgación resulta que las sociedades mercantiles en formación e irregulares gozan de personalidad jurídica -o, al menos, de cierta personalidad-, suficiente para adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones...».
Se corresponde con el artículo 25 ter 2 de la Ley Concursal.
