Читать книгу Regularización, aclaración y armonización de la legislación concursal - Ana Belén Campuzano Laguillo - Страница 18

El artículo 8 de la vigente Ley Concursal, siguiendo lo dispuesto en el artículo 86 ter 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, atribuye a los jueces de lo mercantil la competencia para conocer del concurso de acreedores.

La especialización mercantil nació con la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la reforma concursal, por la que se modificó la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Dicha norma reformó el artículo 26 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para introducir una nueva categoría de órganos judiciales a los que se atribuyó la potestad jurisdiccional: los Juzgados de lo Mercantil.

Los Juzgados de lo Mercantil, cuya andadura se inició en la ya lejana fecha del 1 de septiembre de 2004, no integran un nuevo orden jurisdiccional sino que se trata de órganos especializados por razón de la materia, con competencia objetiva propia, que integran, junto con los Juzgados de Primera Instancia, el orden jurisdicción civil.

El monopolio de la competencia de los Juzgados de lo Mercantil en materia concursal ha sido dinamitada por la reforma operada en la Ley Orgánica del Poder Judicial por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, en vigor desde el 1 de octubre de 2015, por la que se introduce un nuevo apartado 6 en el artículo 85 y se modifica el contenido del artículo 86 ter 1.

Conforme a este último precepto los Juzgados de Primera Instancia conocen en el orden civil de los concursos de persona natural que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que, a pesar de la atribución a los Juzgados de Primera Instancia del conocimiento de los concursos de persona natural que no sea empresario, la competencia para conocer de los recursos de apelación contra sus resoluciones se atribuye a las secciones especializadas en materia mercantil (artículo 82.2.2.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

La atribución a los Juzgados de Primera Instancia de la competencia objetiva para conocer de los concursos de persona natural no empresario, cuya crítica excede de este comentario3), exigía la incorporación de esa previsión orgánica al texto de la Ley Concursal y de ello se ocupa el artículo 44 del texto refundido.

En su apartado primero se declara la competencia del juez mercantil, precisando que esa competencia abarca tanto la declaración como la tramitación del concurso4).

El apartado segundo del artículo 44 se endereza a armonizar la norma competencial contenida en el vigente artículo 8 de la Ley Concursal con la reforma orgánica antes reseñada por la que se atribuye a los jueces de primera instancia la competencia objetiva para conocer del concurso de persona natural no empresario5).

La condición de empresario del deudor persona natural a los efectos de fijar la competencia objetiva para conocer del concurso viene determinada según el artículo 85.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por “... los términos previstos en su Ley reguladora”.

La referencia contenida en el transcrito precepto a “... su Ley reguladora” resulta un tanto ambigua pues podría entenderse referida tanto a la Ley reguladora de los empresarios como a la de los concursos. Ahora bien, la falta propiamente de una Ley reguladora de los empresarios y la utilización de esa misma expresión en el artículo 86 ter 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que solo puede entenderse referida a Ley reguladora del concurso de acreedores6), conduce a afirmar que la condición o no de empresario del deudor debe determinarse conforme a la Ley Concursal.

El problema es que no existe en la Ley Concursal un concepto de carácter general de deudor empresario o no empresario y solo se define o delimita este concepto en el artículo 231.1 de la Ley Concursal a propósito y a los efectos del acuerdo extrajudicial de pagos.

El referido artículo 231.1 de la Ley Concursal establece en su párrafo segundo que: “A los efectos de este Título se considerarán empresarios personas naturales no solamente aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos.”.

Ante este panorama y aunque se trata de un concepto muy amplio de empresario –lo que permite restringir la competencia de los Juzgados de Primera Instancia- los Juzgados de lo Mercantil han asumido el concepto de empresario fijado en la Ley Concursal a efectos del acuerdo extrajudicial de pagos como criterio delimitador de la competencia entre los jueces de lo mercantil y de primera instancia7).

El texto refundido regulariza la cuestión objeto de análisis y ofrece en el artículo 44.3 un concepto de empresario a los efectos del concurso distinto del fijado en el artículo 231.1 de la Ley Concursal, cuyo contenido, con meras mejoras de redacción, se mantiene en el artículo 637.4 para los acuerdos extrajudiciales de pagos8) en el marco del Derecho preconcursal (Título III del Libro II).

El texto refundido opta por un concepto de empresario, a efectos del concurso, más restringido que el ofrecido por el vigente artículo 231.1 de la Ley Concursal para el acuerdo extrajudicial de pagos, que como hemos indicado se mantiene en el texto refundido.

Conforme al artículo 44.3 del texto refundido: “A los efectos de lo establecido en este Libro son empresarios las personas naturales que tengan esa condición conforme a la legislación mercantil”.

En definitiva, se considerarán personas naturales empresarias, de acuerdo con el artículo 1.1 del Código de Comercio, a las que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.

Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de abril de 2012 señala que: “La doctrina, a fin de excluir a factores, mancebos y cuantos otros profesionales realizaban material y habitualmente actos de comercio por cuenta ajena, matizó el tenor literal de la norma y exigió para ser calificado como comerciante que la dedicación al comercio sea en propio nombre e interés -en este sentido la sentencia de 17 de diciembre de 1987, que reproduce la de 27 abril 1989, afirma que la condición de comerciante o empresario requiere "no sólo el dato real de la actividad profesional, con habitualidad, constancia, reiteración de actos, exteriorización y ánimo de lucro, sino también un dato de significación jurídica que, no exigido en el artículo 1 del Código de Comercio, consiste en el ejercicio del comercio en propio nombre y en la atracción hacia el titular de la empresa de las consecuencias jurídicas de la actividad empresarial".

En rigor, el artículo 1 del Código de Comercio no define el concepto de empresario sino que delimita dos clases de comerciantes: el individual y el social.

Como destaca la doctrina el concepto de empresario es más amplio que el de comerciante al ser éste solo una clase de empresario y define a este último como la persona natural o jurídica que, por sí o por medio de representantes, ejercita en nombre propio una actividad económica de producción o de distribución de bienes o servicios en el mercado, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad9).

A estos efectos puede ser muy ilustrativa la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación que en el artículo 1-2-1 a) 1.º define al empresario individual como aquellas “personas físicas que ejerzan o en cuyo nombre se ejerza profesionalmente una actividad económica organizada de producción o cambio de bienes o de prestación de servicios para el mercado, incluidas las actividades agrarias y las artesanales”.

Al restringirse en el texto refundido el concepto de empresario, respecto del que ha sido asumido por los tribunales a la vista del artículo 231.1 de la Ley Concursal, la consecuencia es que se amplía la competencia de los Juzgados de Primera Instancia en detrimento de la de los Juzgados de lo Mercantil.

También se pretende aclarar en el texto refundido el problema del elemento temporal para apreciar la condición de empresario de la persona natural y que es objeto de diversas interpretaciones por los órganos jurisdiccionales, lo que crea una notable inseguridad jurídica en una cuestión tan fundamental como es la competencia objetiva para conocer de la solicitud de concurso y que origina un inaceptable e irrecuperable retraso, con daño al deudor y a los acreedores, solo para dilucidar qué órgano debe conocer de la declaración de concurso.

En esencia, en las Audiencias Provinciales se mantenían dos tesis sobre esta cuestión.

La tesis minoritaria, de la que es exponente el auto de la sección 4 de la Audiencia Provincial de Murcia de 28 de julio de 2016, mantiene que para apreciar la condición de empresario del deudor persona natural debe atenderse al momento de la solicitud, de modo que si el deudor mantiene esa condición al tiempo de presentarse la solicitud de concurso la competencia objetiva corresponde a los Juzgados de lo Mercantil pero si el deudor fue empresario pero ya no lo es al tiempo de presentarse la solicitud, la competencia es de los Juzgados de Primera Instancia y ello con independencia del origen del pasivo10).

Otras Audiencias, como la sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid (Autos de fecha 16 de septiembre de 2016 y 30 de junio de 2017), la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Córdoba (auto de fecha 1 de diciembre de 2016), la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya (auto de 10 de marzo de 2017) y la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (auto de fecha 11 de julio de 2017), admiten la competencia del juez de lo mercantil aunque el deudor hubiera dejado de ser empresario al tiempo de la solicitud si el pasivo está fundamentalmente integrado por deudas con origen en su pasada actividad empresarial11).

A la resolución de este problema atiende el apartado 4 del artículo 4412) del texto refundido cuando se atribuye la competencia al juez de lo mercantil aunque el deudor no tuviera la condición de empresario al tiempo de la solicitud siempre que de la propia solicitud y de la documentación que la acompaña resulte que el importe de los créditos contraídos en el ejercicio de la actividad empresarial es superior al importe de los demás créditos.

En definitiva, el juez de lo mercantil será competente si el deudor tiene la condición de empresario al tiempo de la solicitud, con independencia del origen del pasivo, y también, aunque haya perdido esa condición al tiempo de la solicitud, si el origen del pasivo procedente de la actividad empresarial es superior al importe de los demás créditos. Eso sí, para determinar la competencia no es preciso que el juez realice ninguna labor de investigación y la decisión la ha de adoptar con los datos que resulten de la solicitud y de los documentos acompañados.

De este modo, si el deudor ya no es empresario al tiempo de la solicitud y a la vista de esa misma solicitud y de los documentos acompañados no puede determinarse el origen del pasivo, la competencia corresponderá al juez de primera instancia.

Por último, debe tenerse en cuenta que determinada la competencia en los términos indicados, ésta queda petrificada sin que esté justificada una ulterior nulidad de actuaciones cuando durante la tramitación del concurso quede identificado el origen de las deudas.