Читать книгу Diez años de Jurisprudencia Arbitral en España - Ana Fernández Pérez - Страница 46

200. La legitimación tiene dos perspectivas: la procesal y la material (ésta es la tradicionalmente denominada legitimatio ad causam). La procesal –en el tipo o clase de ordinaria activa– consiste en la afirmación de un título –derecho subjetivo, relación jurídica, situación jurídica– coherente con el resultado procesal pretendido. Supone, por consiguiente, una afirmación y exige una coherencia jurídica entre la titularidad afirmada, con independencia de su realidad, y las consecuencias jurídicas que se pretenden. La legitimación material (tradicional ad causam) hace referencia a la existencia y/o pertenencia –realidad de la titularidad– del derecho. Tiene una estrecha relación con el fondo del proceso, y aunque puede ser de examen prioritario, también cabe que se integre e identifique con el propio fondo del proceso. “La legitimatio ad causam, verdadera cuestión de fondo, debe ser analizada, también desde el prisma de la regular constitución de la litis, atendiendo a la naturaleza de la pretensión ejercitada y a los límites objetivos legalmente establecidos para el tipo de proceso que se ventile. En este sentido, no cabe sino insistir en que estamos ante una demanda de solicitud de nombramiento de árbitro, con el limitado objeto que le es propio; objeto que viene fundamentalmente precisado por la verificación, prima facie, de la existencia de un convenio arbitral y la determinación, también prima facie, de su contenido y alcance, amén de la comprobación de que las partes no han podido proceder, per se, a la designación impetrada (...). En el caso, es inconcuso que la solicitud de nombramiento de árbitro puede ser formulada por los socios frente a la propia sociedad: tales son los sujetos que aparecen en la cláusula arbitral, y tales son los únicos, prima facie, a los que ésta vincula...; tampoco cabe ignorar que el actor delimita la controversia como referida a la impugnación de acuerdos sociales propiamente dichos, por más que la causa petendi que parece esgrimir resulte ser la infracción del Pacto parasocial: y lo cierto es –insistimos, desde la perspectiva limitada que nos es propia en este tipo de procesos– que el art. 206.3.° LSC expresamente dispone que “las acciones de impugnación deberán dirigirse contra la sociedad”, sin perjuicio de la posibilidad de actuar en el proceso que asiste a “los accionistas que habían votado a favor del acuerdo impugnado, a su costa, para mantener su validez” (art. 206.4.° LSC). De ahí que esta Sala, dentro de los límites de su enjuiciamiento, no deba llamar al proceso a los socios partícipes en la sociedad demandada a los efectos del nombramiento de árbitro, respecto de los que ningún litisconsorcio pasivo necesario se representa como evidente. Si después la concreta pretensión que se hubiese de ejercitar ha de tener efectos directos, o no, sobre terceros ausentes del arbitraje o a quienes no vincule el convenio arbitral –o sí vincule porque les sea extensible–, o si dichos terceros han de ser llamados para que puedan intervenir adhesivamente en el procedimiento arbitral –o les asiste el derecho de hacerlo–, son todas cuestiones que, en su caso, han de ser planteadas y resueltas, en primer lugar, por el árbitro, ex art. 22 LA; y, eventualmente, por esta Sala, pero solo ante el posible ejercicio de la acción de anulación contra el Laudo (...). (E)l art. 15 LA, en su ap. 3, supedita la intervención de este Tribunal al efecto de nombrar árbitro a la concurrencia de una circunstancia de hecho que se constituye en presupuesto material de la acción –es decir, en condición misma de la ostentación de legitimación activa–; que no resultare posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes; en el caso de que tal procedimiento no se haya pactado una de las circunstancias relevantes para la estimación de la demanda será la verificación de si ha mediado o no una oposición al arbitraje del demandado con carácter previo a su incoación... Tanto en uno como en otro caso –previsión o no de procedimiento de designación– la Sala, para decidir si procede acordar el nombramiento de árbitro, ha de atender como elemento primordial a la buena o mala fe que evidencie la conducta pre–procesal de las partes, a su voluntad congruente con u obstante –de forma expresa o tácita– al cumplimiento efectivo del convenio arbitral. Este criterio se funda en la apreciación, que se juzga razonable y acomodada al art. 15 LA, en cuya virtud la buena fe demanda que las partes que libremente convienen en el arbitraje intenten su materialización y el correspondiente nombramiento de árbitro o árbitros antes de acudir a los Tribunales manifestando interés –que también es requisito de la acción– en resolver un conflicto sobre dicha designación, cuya existencia, lisa llanamente, no se ha verificado, porque ni siquiera se ha intentado efectuar el nombramiento, ni la contraparte ha mostrado oposición alguna al respecto. Piénsese que la autonomía de la voluntad que es inherente al pacto arbitral permite de forma natural que las partes convengan un procedimiento de designación de árbitro bien en la cláusula arbitral, bien ulteriormente, cuando, surgida la controversia, llegue el momento de cumplir el pacto de sumisión. En este contexto es en el que ha de entenderse lo que esta Sala –y la generalidad de los Tribunales Superiores de Justicia– viene señalando desde siempre: que únicamente tiene atribuida la competencia para el nombramiento de árbitros cuando no pudiera realizarse por acuerdo de las partes, debiendo limitarse a comprobar, mediante el examen de la documentación aportada, la existencia o no del convenio arbitral pactado; si se ha acordado un procedimiento de designación de árbitro que no haya podido culminar con el nombramiento; y, en su defecto, que se ha realizado el requerimiento a la parte contraria para la designación de árbitros, el desacuerdo entre las partes para el nombramiento, la negativa expresa o tácita a realizar tal designación por la parte requerida y el transcurso del plazo convenido o legalmente establecido para la designación... En este caso se constata que, en efecto, los Estatutos sociales de L. –doc. n.° 12– contienen una cláusula de sumisión a arbitraje –art. 28– en los términos supra transcritos. La referida cláusula compromisoria, prima facie, indica claramente la voluntad de las partes de someterse a arbitraje, y lo hace conforme establece el art. 11 bis LA, esto es, adoptando la forma de cláusula incorporada a los Estatutos sociales y expresando la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. Sucede, empero, que, con la misma claridad, el convenio no prevé un procedimiento de designación de árbitros. Ahora bien, en congruencia con lo que antecede, la Sala repara, asimismo –como ha hecho en otras ocasiones–, en que, aun cuando hubieran existido negociaciones infructuosas para intentar llegar a un acuerdo sobre las controversias surgidas en relación con el cumplimiento del Pacto de Socios (...), tal extremo, por sí solo, no eximía a la aquí demandante de haber intentado el nombramiento de árbitro antes de incoar la demanda, aun sin procedimiento pactado al efecto, requiriendo a tal fin a la ahora demandada. Ninguna prueba en tal sentido obra en las actuaciones (...). En consecuencia, tal y como hemos dicho, entre otras, en nuestras Sentencias 84/2015, de 17 de noviembre, 44/2016, de 31 de mayo, y 61/2016, de 11 de octubre, “falta el presupuesto legal de la designación judicial de árbitros previsto en el art. 15.3.° LA”; que no resultare posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes”, o, en su defecto, que dicho nombramiento ni siquiera haya sido intentado. Esta circunstancia, como regla, debe abocar a desestimar la demanda sin proceder al nombramiento del árbitro solicitado [STSJ Madrid CP 1.ª 21 marzo 2017 –n.° 21/2017–, (AC 2017, 480)].

201. La legitimatio ad causam, verdadera cuestión de fondo, debe ser analizada, también desde el prisma de la regular constitución de la litis, atendiendo a la naturaleza de la pretensión ejercitada y a los límites objetivos legalmente establecidos para el tipo de proceso que se ventile. En este sentido, no cabe sino insistir en que estamos ante una demanda de solicitud de nombramiento de árbitro, con el limitado objeto que le es propio; objeto que viene fundamentalmente precisado por la verificación, prima facie, de la existencia de un convenio arbitral y la determinación, también prima facie, de su contenido y alcance, amén de la comprobación de que las partes no han podido proceder, per se, a la designación impetrada (...). En el caso, es inconcuso que la solicitud de nombramiento de árbitro puede ser formulada por los socios frente a la propia sociedad: tales son los sujetos que aparecen en la cláusula arbitral, y tales son los únicos, prima facie, a los que ésta vincula...; tampoco cabe ignorar que el actor delimita la controversia como referida a la impugnación de acuerdos sociales propiamente dichos, por más que la causa petendi que parece esgrimir resulte ser la infracción del Pacto parasocial: y lo cierto es –insistimos, desde la perspectiva limitada que nos es propia en este tipo de procesos– que el art. 206.3.° LSC expresamente dispone que “las acciones de impugnación deberán dirigirse contra la sociedad”, sin perjuicio de la posibilidad de actuar en el proceso que asiste a “los accionistas que habían votado a favor del acuerdo impugnado, a su costa, para mantener su validez” (art. 206.4.° LSC). De ahí que esta Sala, dentro de los límites de su enjuiciamiento, no deba llamar al proceso a los socios partícipes en la sociedad demandada a los efectos del nombramiento de árbitro, respecto de los que ningún litisconsorcio pasivo necesario se representa como evidente. Si después la concreta pretensión que se hubiese de ejercitar ha de tener efectos directos, o no, sobre terceros ausentes del arbitraje o a quienes no vincule el convenio arbitral –o sí vincule porque les sea extensible–, o si dichos terceros han de ser llamados para que puedan intervenir adhesivamente en el procedimiento arbitral –o les asiste el derecho de hacerlo–, son todas cuestiones que, en su caso, han de ser planteadas y resueltas, en primer lugar, por el árbitro, ex art. 22 LA; y, eventualmente, por esta Sala, pero solo ante el posible ejercicio de la acción de anulación contra el Laudo [STSJ Madrid CP 1.ª 21 marzo 2017 –n.° 21/2017–, (AC 2017, 480)].

202. (L)os Estatutos, como negocio constitutivo que tiene su origen en la voluntad de los fundadores, pueden contener un convenio arbitral para la resolución de controversias de carácter social, el cual, manteniendo el carácter de regla accesoria a los estatutos o paraestatutaria, se independiza de la voluntad de los fundadores para pasar a ser una regla orgánica más, y vincular no sólo a los firmantes, sino, mediante su inscripción en el Registro Mercantil, en virtud del principio de publicidad registral, a los socios presentes y futuros, en cuanto constituye uno de los elementos que configuran la posición de socio, de forma análoga a como admitía el art. 163.1.°.b Ley de Cooperativas [LC] de 2 abril 1987, en precepto incorporado a la disposición adicional décima, ap. 2, de la LC vigente. Y ello sin perjuicio, claro, está, de la necesidad de que la inclusión o la modificación posteriores de la cláusula compromisoria en los Estatutos haya de contar con la voluntad de los afectados, tal y como indica expresamente la mencionada STS n.° 776/2007, con cita de la STC 9/2005 (...). Y qué decir del alegato de falta de legitimación pasiva de los demandados, Sres. A. y J.R. No está de más dejar constancia previa de unas precisiones conceptuales, muy clarificadoras, de la STS 1.ª 869/2011, de 7 de diciembre (FJ 2): Procede detener la atención en los términos legitimatio ad processum y legitimatio ad causam. El primero hace referencia a la capacidad procesal, singularmente a la modalidad de capacidad para actuar en el proceso (...). La legitimatio ad causam, verdadera cuestión de fondo, debe ser analizada, también desde el prisma de la regular constitución de la litis, atendiendo a la naturaleza de la pretensión ejercitada y a los límites objetivos legalmente establecidos para el tipo de proceso que se ventile. En este sentido, no cabe sino insistir en que estamos ante una demanda de solicitud de nombramiento de árbitro, con el limitado objeto que le es propio; objeto que viene fundamentalmente precisado por la verificación, prima facie, de la existencia de un convenio arbitral y la determinación, también prima facie, de su contenido y alcance objetivo y subjetivo, amén de la comprobación de que las partes no han podido proceder, per se, a la designación impetrada (...). En el caso, vistos los términos del convenio –art. 37.° de los Estatutos de LRT– es inconcuso que la solicitud de nombramiento de árbitro puede ser formulada por la Sociedad o los socios frente a los administradores de la misma: tales son los sujetos que aparecen en la cláusula arbitral, y tales son a los que, prima facie, ésta vincula... –a diferencia del supuesto de hecho analizado en nuestra Sentencia 30/2017. No se discute que los Sres. A. y J.R. han sido hasta el 12 diciembre 2016 administradores de LRT; asimismo, los demandantes afirman querer someter a la decisión de un árbitro controversias surgidas por su comportamiento desleal en calidad de tales. Basta esta consideración –unida a la del tenor del convenio– para que no pueda negarse su legitimación pasiva en la presente causa; y ello sin perjuicio, claro está, de que sea el árbitro que eventualmente se designe quien esté llamado a determinar en primer término –sin menoscabo del control jurisdiccional propio de una posible acción de anulación– el real alcance subjetivo y temporal del convenio arbitral, y si este es aplicable o no a personas que ya no ostentan la condición de administradores de la sociedad, pero que sí la ostentaban en el momento de acaecer los hechos que dan pie a la controversia que busca someter a arbitraje [STSJ Madrid CP 1.ª 16 enero 2018 –n.° 4/2018–, (AC 2018, 137)].

203. La presente demanda versa sobre nombramiento judicial de árbitro de equidad, al amparo de lo prevenido en el art 15 LA/2003. La referida demanda se apoya en un contrato de préstamo suscrito el día uno marzo 2016 por don N., causante de los actores, y la demandada doña Caridad. En la cláusula quinta del contrato se expresa textualmente: “Cualquier cuestión que surja entre las partes sobre la interpretación o el cumplimiento del presente contrato será sometida a un arbitraje de equidad con arreglo a las normas que regulan este tipo de procedimiento”. La demandada se ha personado en el procedimiento para alegar, en primer lugar, la falta de legitimación activa y, en segundo término, que el convenio arbitral está extinguido porque la cantidad prestada ya se ha devuelto y, por tanto, que el contrato de préstamo está cumplido (...). No podemos acoger la excepción de falta de legitimación activa, que no se ha mencionado en el –en este caso innecesario– juicio oral, pues frente a la alegación de que los actores no fueron parte en el contrato de préstamo debe oponerse que el art. 661 Cc establece que “los herederos suceden al difunto... en todos sus derechos y obligaciones”. Por otra parte, aunque el préstamo litigioso no se incluye en la escritura de aceptación de herencia ello no empaña la legitimación que se discute, entre otras varias razones porque el ordenamiento jurídico admite una aceptación tácita (art. 999 CC y Ley 315 del Fuero Nuevo) [STSJ Navarra CP 1.ª 10 diciembre 2018 –n.° 7/2018–, (JUR 2019, 7088)].