Читать книгу Diez años de Jurisprudencia Arbitral en España - Ana Fernández Pérez - Страница 56

288. (N)o procede la suspensión del proceso arbitral por prejudicialidad civil, ya que: El art. 43 LEC se refiere a la pendencia del asunto en el mismo o distinto Tribunal, pero no cuando se encuentre pendiente un arbitraje. La obligación de los árbitros es cumplir un mandato como es el de resolver dentro del plazo, sin crear jurisprudencia ni contribuir a la uniformidad del ordenamiento jurídico, por lo cual, tampoco les resulta posible a los árbitros el planteamiento de otras cuestiones prejudiciales como son la constitucional o comunitaria. La prejudicialidad solamente tiene sentido porque se concede a los Jueces de otro orden jurisdiccional la exclusividad de ciertas materias; y el arbitraje excluye toda jurisdicción, es decir, excluye el conocimiento de todos los órdenes jurisdiccionales de las materias que le han sido sometidas a arbitraje, con la excepcionalidad de la prejudicialidad penal y en un ámbito restrictivo. Así, en cuanto a la penal, dado su carácter de orden público la cuestión puede ser distinta y presentar otra solución cuando p. ej se produce un requerimiento motivado de suspensión del Juez penal y/o el arbitraje se funda en un hecho delictivo. No obstante, cabe cuestionarse si una vez concluido el proceso arbitral y dictado laudo final por el árbitro, deducida demanda de anulación contra dicho laudo ante un órgano civil (en nuestro caso, la competencia objetiva por razón de la materia radica en la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya), puede apreciarse litispendencia pues la doctrina precedente no sería de aplicación ya que son dos órganos del mismo orden jurisdiccional (JPI y Sala Civil de Tribunal Superior de Justicia de Catalunya). Sin embargo, en el caso examinado, la respuesta es negativa, por cuanto: a) En la demanda de anulación contra el laudo se examina el “juicio externo” del árbitro que ha decido sobre la prejudicialidad civil –en sentido negativo–. A partir de ello, hemos de señalar que si realizamos un “juicio externo” sobre el pronunciamiento del árbitro respecto a la existencia de la prejudicialidad civil en el arbitraje será con las normas y criterios que deben aplicarse al proceso arbitral y, por tanto, nuestro juicio deberá ser ratificar o mantener el pronunciamiento del árbitro sobre si se podía o no suspender el arbitraje por prejudicialidad civil, lo que hemos resuelto en forma negativa, y b) Asimismo, debemos desestimar la prejudicialidad civil una vez interpuesta la demanda de anulación del laudo ante la Sala Civil del TSJ Cataluña, puesto que por la aplicación del art. 7 LA queda excluida la intervención judicial en el arbitraje a salvo de los casos especialmente señalados por esta ley (por ejemplo art. 8 LA) ya que la iniciación del arbitraje comporta la renuncia a la intervención de los tribunales –cuando exista cláusula arbitral que corresponde prima facie su examen a los árbitros– y del que se desprende, según la doctrina más autorizada, a menos estas dos consecuencias: a) los jueces no pueden prohibir a las partes que inicien un arbitraje, y b) los jueces no pueden interferir en un arbitraje ya litispendiente. Nótese que los jueces solamente pueden conocer el arbitraje después de dictar el laudo y por el cauce de la vía del recurso de anulación. Y en el caso examinado, si leemos el petitum de la demanda interpuesta resulta que: – La petición principal de la demanda es la resolución ex tunc del Protocolo familiar y, en su consecuencia, se ordene a B. que no inste la petición de arbitraje (o caso de considerarse que si se ha iniciado el procedimiento arbitral, en contra de lo que se sostiene esta parte –dice la demanda– lo desista por quedar resuelto el Protocolo con efectos ex tunc) lo que contravendría el art. 7 LA. Nótese que como se recoge en el auto resolutorio de las medidas cautelares dictadas por el Juez de 1.ª Instancia se habla de “pasividad” en la conducta del demandante quien afirmando que el Consejo de Familia se encuentra “desactivado” desde 2007, no solicitó la resolución del Protocolo sino hasta el momento en que este Tribunal accede al nombramiento de árbitro –tras la oposición de E.– y con la finalidad, según se desprende del petitum de su demanda –deducida ante el JPI–, de “desactivar” el arbitraje. Se trata, en algún modo, de una técnica anglosajona llamada anti–suit injuntions o “requerimiento de no demandar” que son órdenes o requerimientos que emite un Juez, a instancia de una de las partes, prohibiendo iniciar un arbitraje u ordenándole desistir o suspender el iniciado. En Derecho continental son vistas con desconfianza y por ello en el art. 7 LA se establece este principio de intervención mínima del Juez en que dispone que los asuntos que se rijan por esta LA no intervendrá ningún Tribunal, salvo en los casos en que ésta (LA) así lo disponga. Y el art. 43 no puede utilizarse con dicha finalidad. –Y la segunda petición subsidiaria, para el caso de que no se acordara la resolución del Protocolo familiar se declare como “... Incumplimiento concreto del Protocolo el que la parte demandada haya instado solicitud judicial de nombramiento de árbitro para imposición de una cláusula de separación sin haberse debatido previamente en Consejo Familiar. En virtud... y se le condene (a B.) que no inste la solicitud de arbitraje (o caso de considerarse que si se ha iniciado el procedimiento arbitral, en contra de lo que se sostiene esta parte –dice la demanda– lo desista por quedar resuelto el Protocolo con efectos ex tunc)”. Al igual que en la petición principal de la demanda deducida ante el JPI, bien sea por el cauce de la resolución bien por el incumplimiento, se solicita la condena a B. a que no inste el arbitraje (o lo desista si se hubiera iniciado), con lo cual se puede deducir el contenido de esta técnica anteriormente señalada de la anti–suit injuntions o “requerimiento de no demandar” que se produce, en el presente caso, cuando recaído nombramiento judicial de árbitro por este Tribunal, se presenta la demanda para que no proceda a la iniciación del arbitraje (se le obligue a desistir –a B. si lo hubiera iniciado), instando luego, en el proceso arbitral, su suspensión por prejudicialidad civil que no procede admitir por ser contrario a dicho principio de intervención mínima, –art. 7 LA– según hemos motivado. En su consecuencia, procede rechazar el cuarto de los motivos de anulación contra el primer laudo parcial [STSJ CP 1.ª Cataluña 22 mayo 2017 –n.° 26/2017–, (RJ 2018, 2523)].