Читать книгу Diez años de Jurisprudencia Arbitral en España - Ana Fernández Pérez - Страница 55

287. La mencionada excepción de orden público, que siempre habrá que interpretar con carácter restrictivo, cabría concretarla en supuestos de invocación de vulneraciones de derecho de defensa causantes de indefensión material (si bien de carácter esencial para no solaparlo, como diremos, con el art. V, ap. 1.°, letra b) CNY relativa a la vulneración del derecho de defensa), o relacionadas con el derecho a la prueba, los medios de impugnación, o incluso suele entenderse, según las circunstancias, posible la invocación de la pendencia de un proceso que pudiera dar lugar a resoluciones contradictorias e irreconciliables entre sí. Ahora bien, ello será posible, en la medida en que dichas causas no aparezcan ya específicamente previstas, en cuyo caso, por lógicas razones derivadas del principio de especialidad, deberá estarse a la causa que expresamente la contemple (así, el ap. 1.° del art. V, letras b) y e), prevén, respectivamente, los supuestos de que falte la notificación de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no se haya podido hacer valer sus medios de defensa, así como cuando la sentencia no sea obligatoria o haya sido anulada o suspendida). En efecto, y relacionada con la pendencia o existencia de un procedimiento, la mencionada excepción de orden público se invoca por existir una resolución judicial de naturaleza cautelar (AJM 1.° Valencia 11 marzo 2011 confirmada por la Audiencia Provincial), que en paralelo al procedimiento arbitral de Londres que constituye el objeto del presente, deniega la adopción de la medida cautelar de entrega de la posesión del buque, o subsidiariamente su depósito, solicitada también por la promotora del execuátur (M.) para asegurar la efectividad del procedimiento arbitral iniciado en el Reino Unido contra M. En general en sede de concurrencia en paralelo de procedimientos arbitrales y judiciales internacionales distintos, o por otro lado la prohibición de dicha concurrencia acordada judicialmente en un Estado respecto del inicio de un procedimiento en otro, pueden darse situaciones singulares en las que pudieran plantearse supuestos de afectación o incidencia en el orden público procesal, pero la invocación que realiza la entidad que se opone al presente reconocimiento nada que ver tiene con lo mencionado careciendo además del necesario rigor y precisión en relación a la especificación de la concreta afectación que ello pueda suponer respecto del orden público. Pareciera, como si a juicio de la entidad que invoca la excepción, pudiera resultar dicha afectación, simplemente, de la existencia de ambos procedimientos, el judicial y el arbitral, por tener el mismo supuesto objeto (ya que se menciona que el objeto del arbitraje de Londres no ha sido la resolución del contrato de compraventa del buque bajo la fórmula de arrendamiento de buque desnudo con obligación de compra sino la misma entrega de la posesión del buque), por lo que en definitiva y de alguna forma aunque sin mencionarla expresamente, parecería entenderse que se alude a la posible concurrencia de un supuesto similar a litispendencia internacional, que efectivamente de concurrir, pudiera afectar al orden público. Como ha declarado el TS (ATS 20 marzo 2002, n.° 5445/02), fuera de los casos en los que está prevista y regulada en normas internacionales (caso de los Convenios de Bruselas y de Lugano 27 septiembre 1968 y 16 noviembre 1988, respectivamente, y los Reglamentos CE n.° 1347/2000 y 44/2001), en el ordenamiento procesal interno no se conoce la litispendencia internacional, en su sentido propio, ni se atribuye ningún efecto a la pendencia en otro Estado de un proceso con el que se pueda apreciar una identidad subjetiva, objetiva y causal respecto del que se sigue en el foro. La eficacia de una resolución extranjera en España se vería afectada si en el foro se siguiera un procedimiento cuya decisión pudiera ser contradictoria con la extranjera, o que los efectos de ésta fuesen inconciliables con la resolución que se dictase en el proceso seguido en España, siempre por supuesto, teniéndose en cuenta las fechas en que fueron promovidos uno y otro procedimiento, en evitación de situaciones fraudulentas (AATS 16 noviembre 1999, 20 junio 2000 y 20 marzo 2001, entre otros), tratándose en definitiva de comprobar que el proceso nacional, que ha de ser en principio autónomo y no cautelar del extranjero, no se utiliza instrumentalmente para evitar el reconocimiento de los efectos de la decisión extranjera, verificación en que ha de tenerse en cuenta, el elemento cronológico del comienzo de los respectivos procedimientos (ATS 14octubre 2003 que hace referencia a un concepto amplio de litispendencia comprensiva de la impropia y supuestos de prejudicialidad, y alude al concepto autónomo de litispendencia acuñado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el ámbito del reconocimiento y ejecución de decisiones en el marco comunitario y de la Unión Europea (SSTJCE 27 junio 1991. as. Overseas, de 8 diciembre 1987, as. Gubisch, de 6 diciembre 1994, as. Tatry, y de 8 mayo 2003, as. Gantner vs. Basch). Tampoco se alude por el invocante de la excepción, ni es del caso, que pudiera existir una orden judicial extranjera que pudiera condicionar, o incluso prohibir el comienzo o continuación de un proceso ante otro Tribunal (anti–suit injuction propias del derecho anglosajón) basándose en que tal procedimiento infrinja un convenio arbitral, que por lo demás ha sido considerado a nivel de derecho comunitario incompatible con el Reglamento 44/2001 de reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras, al arrebatarse a un órgano judicial la facultad de pronunciarse sobre su propia competencia (STJCE Gran Sala 10 febrero 2009, as. C–185–07). Pero nada de ello ocurre en el reconocimiento y correlativa oposición objeto del presente, ya que examinadas y comparadas la resolución judicial y el Laudo arbitral, en modo alguno, puede sostenerse ni se comprende en qué medida pueda verse afectado, en los términos indicados, el tantas veces mencionado orden público. Ante el Juzgado Mercantil de Valencia, la entidad promotora del execuátur, simplemente acude para que se adopte una resolución cautelar de entrega de la posesión del buque, que constituye el objeto mismo del proceso judicial cautelar (art. 5.1.° LEC) y todo ello para, según se indica tanto en el antecedente de hecho primero como en el FJ 2.° de dicha resolución judicial, “para asegurar la efectividad del procedimiento arbitral iniciado en el Reino Unido contra M. sobre el impago del alquiler y rechazo de los arrendatarios a la finalización del arrendamiento y retirada del buque”. Es decir, ambos procedimientos, el arbitral y el judicial, se encuentran en una relación exclusivamente instrumental, concurrente siempre en todo procedimiento cautelar, cuyo fin es asegurar el éxito de la pretensión principal (aquí dilucidada y resuelta mediante el procedimiento arbitral cuya homologación se pretende). La legislación española respecto de la posibilidad de acordar medidas cautelares en relación con un procedimiento arbitral sigue un sistema dual que permite que sea acordado por los propios árbitros y también judicialmente (art. 23 LA y 722 y 724 LEC). Y en concreto respecto de esta última posibilidad, solicitar medidas cautelares judiciales en relación con un procedimiento arbitral, aparece expresamente prevista para los procedimientos arbitrales, además de los que tienen lugar ante Tribunales extranjeros, en los preceptos de la Ley procesal mencionada, lo cuál es destacado tanto por el Juzgado de lo Mercantil como por el Laudo (...), es decir, no hay conflicto o discrepancia de quien es competente para la decisión definitiva, ni afectación a la litispendencia ni a la cosa juzgada. Por lo tanto, como procedimiento judicial exclusivamente cautelar y en consecuencia instrumental que es, se encuentra en relación a otro principal, en este caso el arbitral existente entre las partes y tramitado en Londres, con lo que es absolutamente imposible que pueda darse incompatibilidad e irreconciliabilidad alguna entre las resoluciones a dictar en ambos procedimientos y que pudiera entenderse que pudiera afectar al orden público procesal. Es más, como expresamente menciona el AAP Valencia 3 octubre 2011, que confirma el dictado por el Juzgado Mercantil, conociéndose a posteriori pero con anterioridad a resolverse la apelación el dictado del referido Laudo (es de 17 junio 2011) que declaraba la posesión inmediata del buque, se añadía que “el Laudo es firme en cuanto a las cuestiones resueltas en el mismo, todo lo cual, a la luz del art. 731.1.° LEC, hace improcedente la adopción o mantenimiento de cualquier medida cautelar” [ATSJ Comunidad Valenciana CP 1.ª 10 febrero 2012, (JUR 2012, 212514)].