Читать книгу El ejercicio de la capacidad jurídica. Comentario de la Ley 8/2021, de 2 de junio - Ana Fernández-Tresguerres - Страница 14

Se refiere a las previsiones de autotutela, poderes y mandatos preventivos.

Las previsiones de autotutela se entenderán referidas a la autocuratela y se regirán por la presente Ley.

Es razonable una revisión de estas disposiciones ante notario. No necesariamente el notario que las hubiera autorizado, ni de la residencia habitual del otorgante o domicilio al tratarse de disposiciones notariales sin sujeción a regla de competencia.

Estas disposiciones también pueden ser alteradas por la autoridad judicial que sea competente para su nombramiento (Art. 276 y 272 Cc.) por razones, graves, que habrá de motivar y que en dichos preceptos se expresan.

Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a ésta.

Es decir, a los poderes anteriores al viernes 3 de septiembre de 2021 les será de aplicación lo previsto en los arts. 256 a 262 del Código Civil, que se analizan en el capítulo segundo como medidas de apoyo voluntarias, siempre de configuración notarial.

Allí se resaltará que el notario deberá analizar con especial cuidado su redacción y la especial responsabilidad que asume en esta materia.

En su mayor parte serán poderes (mandatos sin representación, muy residualmente) en los que se incluya una cláusula ordenando que no se consideren revocados en caso de incapacidad (se dirá incapacitación).

Siendo la ley 8/2011, especialmente el programático art. 249 del Código, de aplicación necesaria y previendo el actual art. 256 del Código Civil, esta clase de poderes, no es necesario un nuevo otorgamiento, solo posible por otra parte, cuando los otorgantes conserven capacidad para ello, con la ayuda del notario, imparcial, en la toma de sus decisiones y en los términos del párrafo último de esta disposición transitoria que luego se verá

En otro caso, es posible la extinción del poder por renuncia del apoderado o por solicitud de medidas apoyo judiciales solicitando su incompatibilidad en procedimiento de jurisdicción voluntaria (Art. 51 bis Ley 15/2015, en la nueva redacción).

Adicionalmente la Disposición Transitoria quinta prevé que tanto la persona con discapacidad como el apoderado preventivo, puedan solicitar de la autoridad judicial una revisión de las medidas.

No obstante, cuando, en virtud del artículo 25921, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil.

La acomodación de las reglas de la curatela a los poderes preventivos anteriores no es fácil.

El art. 259, en relación a la cláusula de subsistencia, prevé que el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa.

La ley excluye parte del régimen previsto para la curatela, que no podrá ser de aplicación a los poderes preventivos.

Expresamente excluye la prestación de fianza e inventario así como los supuestos en que es precisa la autorización judicial (287 a 290).

Pese a no ser citados expresamente, tampoco serán de aplicación los arts. 271 a 274 relativos a la autotutela; 275 a 277; nombramiento de curador o 282 toma de posesión.

Tampoco es aplicable el régimen de excusa, concepto ligado al cargo; retribución que solo existirá si en el mandato que subyace al poder así lo hubiera establecido el poderdante.

Sin embargo, el nombramiento de defensor judicial puede ser adecuado en momentos puntuales dado el carácter de medida de apoyo voluntaria del poder.

Los apoderamientos preventivos suelen salvar el conflicto de interés o incluso la representación múltiple, aun en forma genérica.

La redacción debe ser cuidadosa aunque es difícil ajustar a una realidad que puede tener lugar años después, los concretos conflictos de interés que se presenten en ejercicio del mismo.

Respecto de la rendición de cuentas habrá que estar a lo determinado por el poderdante.

En el supuesto de que nada se indicara, a pesar de que queda excluida la rendición de cuentas periódica, en cuanto debe ser impuesta por la autoridad judicial, se prevé en el artículo 292 una rendición de cuentas general justificada de su administración en el plazo de tres meses, prorrogables por justa causa y con un plazo de prescripción de cinco años.

La aplicación de esta norma a los poderes preventivos será exclusivamente en base a las previsiones del poderdante.

En los supuestos en que se hayan establecido poderes preventivos sobre patrimonios productivos o empresariales, especialmente en el ámbito de la sociedad familiar, como se analiza en el capítulo segundo la rendición de cuentas prevista no necesariamente será judicial.

En todo caso es posible su solicitud a la autoridad judicial por quien ejercite las medidas de apoyo compatibles o quien podría solicitar las mismas, por incluirse en el elenco del art. 276 del Código Civil además del Ministerio Fiscal.

La responsabilidad del apoderado no se acomoda a la del curador, debiendo aplicarse la correspondiente a la relación jurídica subyacente al poder a pesar de ser éste preventivo.

Tampoco los cómputos de la prescripción de acciones se ajustan ni la definición de la responsabilidad.

El párrafo in fine de la disposición transitoria tercera señala:

Cuando la persona otorgante quiera modificarlos o completarlos, el notario, en el cumplimiento de sus funciones, si fuera necesario, habrá de procurar que aquella desarrolle su propio proceso de toma de decisiones ayudándole en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.

La modificación del artículo 25 de la ley del Notariado, introduce, como hace la reforma procesal, la accesibilidad como un nuevo concepto en el que el notario incorpora a su actividad la comparecencia de la persona con discapacidad, sus apoyos, y testigos así como, en su caso, los informes médicos relevantes.

El juicio de capacidad del notario deberá adaptarse a la nueva normativa, en cuanto su función es un apoyo institucional de la persona con discapacidad.

Pero, en todo caso, del conjunto de apoyos en la accesibilidad deberá resultar la conformación de la voluntad y consentimiento, así como la iniciativa en las medidas razonable de la persona con discapacidad.

El notario deberá explorar la voluntad del compareciente, que tendrá la accesibilidad a la función notarial, y como se ha apuntado, en su caso solicitara un dictamen médico especializado, en lo posible, del facultativo más próximo al discapaz, para asegurar que no solo reúne los estándares de capacidad del acto concreto, sino que precisando apoyos aun no representativos, en lo posible, su voluntad se cumple y no es la de terceros.

Sino fuere así, el apoderado podrá desistir del apoderamiento (no es excusa como en las medidas judiciales) o se podrá proceder a la extinción del poder conforme al art. 258 in fine por cualquiera de las personas legitimadas siempre que se estuviera en causa de remoción.

La voluntad, deseos y preferencias del poderdante es determinante para la modificación de estos poderes cuyo otorgamiento esta previsto en plena capacidad.