Читать книгу El ejercicio de la capacidad jurídica. Comentario de la Ley 8/2021, de 2 de junio - Ana Fernández-Tresguerres - Страница 8

Reforma de gran calado realiza profundas modificaciones en importantes leyes.

Adecúa, singularmente, el ordenamiento jurídico español al art. 12 de la Convención y en consecuencia tiene como objetivo establecer las medidas necesarias de apoyo de la persona con discapacidad que permitan asegurar:

a) el goce pleno de sus derechos fundamentales en condiciones de igualdad de todos,

b) los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas con discapacidad,

c) salvaguardias adaptadas y proporcionadas que respeten la voluntad y las preferencias de la persona, poniendo el acento en la proporción de la medida y en la interdicción de los conflictos de intereses.

Destaca María Paz GARCÍA RUBIO, que se reconoce el derecho al apoyo pero no se contempla de modo expreso la facultad de renunciar a este por la persona con discapacidad10. Esta opinión viene confirmada ahora con la sentencia núm. 589/2021 del Pleno de la Sala del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2021.

Como elemento definitivo, frente al criterio general de la sustitución en la toma de decisiones, el ejercicio de la capacidad de obrar se basará desde ahora en los principios de proporcionalidad, adaptación, subsidiaridad, temporalidad en lo posible y seguimiento mediante exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial.

Constituye un cambio radical asimismo el absoluto carácter residual de la representación de la persona con discapacidad y consiguiente sustitución por terceros en la toma de las decisiones que le afectan.

La regla general será que, en lo posible, se represente a sí misma y adopte sus decisiones. Y en todo caso el respeto de su voluntad y preferencias.

Sino fuera posible, como recuerda el artículo 249 del Código Civil, que reproduce casi de forma literal el artículo 12 de la Convención, en casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas.

En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación.

El artículo 12 establece una descripción de los conceptos-guía, casi literalmente reproducidos en la Ley 8/2021, en el citado artículo 249 del Código Civil.

“Los Estados Parte asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas”.

En consecuencia, el concepto capacidad jurídica ya no se acomoda a los conceptos preexistentes en el Derecho español. Desaparece la capacidad de obrar y la legitimación derivada de ésta que se sustituye por el ejercicio de la capacidad jurídica de la que deriva la titularidad de los derechos y su ejercicio, incluida la legitimación, igualitaria para todas las personas, con independencia de los apoyos proporcionados que pueda precisar en ese ejercicio. Los apoyos se dirigen a la esfera personal y patrimonial de la persona con discapacidad.

Esto implica, considera la Observación general n.º 1 (2014) del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad la desaparición del principio general de interés superior de la persona con discapacidad11.

Este postulado, sin embargo, no es evidente en la reforma, pues si así se plasma en el ámbito contractual, que como se verá más adelante, en el capítulo quinto, existen en otras normas claras discriminaciones positivas, basadas en la aplicación el principio del interés superior de la persona con discapacidad12.

Montserrat PEREÑA13 analiza la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 23 de marzo de 201714 que hace prevalecer el interés de la persona discapaz valorando si la voluntad podía o no convertirse en consentimiento.

Como analiza la autora, el Tribunal no establece en absoluto la prevalencia de la voluntad sobre el interés, sino que en un caso de tanta transcendencia como la elección del lugar de residencia, considera que debe prevalecer el interés de la persona sobre su voluntad, en el caso clara y firme.

La Observación General 15 destaca además que la capacidad jurídica a la que se refiere el instrumento internacional abarca tanto la titularidad de los derechos como la legitimación para ejercitarlos.

Por lo que se incluye en la capacidad jurídica, ligada a los derechos humanos, la capacidad como persona, su ejercicio, así como la legitimación en su defensa.

El diseño del Código Civil, tras la reforma, entre otras clasificaciones de las medidas de apoyo a la persona con discapacidad, suprimida, en coherencia la incapacitación judicial, distingue como en el capítulo segundo se analizará con detalle, entre las medidas de carácter voluntario y judicial. Las primeras, cuando están regladas –es decir, fuera de la guarda de hecho, ahora prevista en la legislación civil y procesal de manera reforzada–, son siempre notariales, pudiendo a su vez ser previas a la situación de discapacidad o posteriores a éstas. Las previas reguladas, aunque también podrán ser atípicas dentro del concepto de medida de apoyo como también se verá, presentan dos tipos: la autotutela y el poder preventivo.

En todo caso, como nuevos conceptos, el artículo 250, enfatiza que, al determinar las medidas de apoyo se procurará evitar situaciones en las que se puedan producir conflictos de intereses o influencia indebida para lo que se establecen medidas de prohibición o remoción, ante la inexistencia de un estatuto personal del apoyo.

Se establece por tanto un complejo sistema que cambia de forma absoluta la forma de abordar la discapacidad en el ordenamiento jurídico privado, como ocurre en los restantes ámbitos del Derecho16.

Constituye un cambio en la forma de aproximación al ejercicio de los derechos por toda persona, auténtico paradigma, que añade transversalidad a la realidad de las personas con discapacidad que requiere para los operadores jurídicos y administración pública; autoridad judicial, notarios y registradores, formación específica y una nueva práctica.

La citada sentencia núm. 589/2021, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (ponente Sancho Gargallo) se refiere a un supuesto en que el demandante y recurrente padece el síndrome de Diógenes, y crea importantes molestias a la comunidad de vecinos en la que vive.

La sentencia, dictada con intención, después de la entrada en vigor de la reforma (en base a la Disposición Transitoria sexta) tras establecer un somero análisis del texto del Código Civil, establece, con cautela, medidas de apoyo, sobre la base de una curatela pública, manteniendo su domicilio vida independiente la persona con discapacidad, y estableciendo una limpieza periódica del domicilio.

En lo que puede ser indicativo de la jurisprudencia futura establece:

“En realidad, el art. 268 CC lo que prescribe es que en la provisión de apoyos judiciales hay que atender en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias del afectado. El empleo del verbo ‘atender’, seguido de ‘en todo caso’, subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta (siempre y en la medida que sea posible) la voluntad de la persona con discapacidad destinataria de los apoyos, así como sus deseos y preferencias, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado. El texto legal emplea un término polisémico que comprende, en lo que ahora interesa, un doble significado, el de ‘tener en cuenta o en consideración algo’ y no solo el de ‘satisfacer un deseo, ruego o mandato’”.

Si bien, ordinariamente, atender al querer y parecer del interesado supone dar cumplimiento a él, en algún caso, como ocurre en el que es objeto de recurso, puede que no sea así, si existe una causa que lo justifique. El tribunal es consciente de que no cabe precisar de antemano en qué casos estará justificado, pues hay que atender a las singularidades de cada caso. Y el presente, objeto de recurso, es muy significativo, pues la voluntad contraria del interesado, como ocurre con frecuencia en algunos trastornos psíquicos y mentales, es consecuencia del propio trastorno que lleva asociado la falta de conciencia de enfermedad. En casos como el presente, en que existe una clara necesidad asistencial cuya ausencia está provocando un grave deterioro personal, una degradación que le impide el ejercicio de sus derechos y las necesarias relaciones con las personas de su entorno, principalmente sus vecinos, está justificada la adopción de las medidas asistenciales (proporcionadas a las necesidades y respetando la máxima autonomía de la persona), aun en contra de la voluntad del interesado, porque se entiende que el trastorno que provoca la situación de necesidad impide que esa persona tenga una conciencia clara de su situación. El trastorno no sólo le provoca esa situación clara y objetivamente degradante, como persona, sino que además le impide advertir su carácter patológico y la necesidad de ayuda.

No intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada en contra de la persona afectada, sería una crueldad social, abandonar a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno (mental) no es consciente del proceso de degradación personal que sufre. En el fondo, la provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que, si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal.

En consecuencia con lo anterior, estimamos en parte el recurso de casación, en cuanto que dejamos sin efecto la declaración de modificación de capacidad, sustituimos la tutela por la curatela, y, en cuanto al contenido de las medidas de apoyo, las confirmamos y completamos con algunas de las propuestas del fiscal.

En concreto, la revisión cada seis meses del resultado de las medidas y la incidencia práctica que hayan podido tener. A la hora de prestar el apoyo, la curadora debería esmerarse en conseguir la colaboración del interesado y sólo en los casos en que sea estrictamente necesario podrá recabar el auxilio imprescindible para asegurar el tratamiento médico y asistencial de XXX, así como realizar las tareas de limpieza e higiene necesarias”.

Por lo tanto, la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad no es, obviamente, un valor absoluto sino que es susceptible de análisis, modulación y racionalidad, por la autoridad judicial sin duda, y en cuanto debe emitir un juicio trascendente para la legalidad del negocio jurídico, también para el notario.