Читать книгу Plataformas digitales: Aspectos jurídicos - Apol·lònia Martínez Nadal - Страница 38

La aplicación de la Directiva se limita a los contratos celebrados entre empresarios y consumidores, es decir, a las relaciones B2C. Esta limitación –ya puesta en tela de juicio por algunos autores de forma general36– ha sido objeto de ciertas críticas por parte de la doctrina37, que pone de manifiesto que no siempre será posible para el empresario saber si el comprador es una empresa y no un simple consumidor, máxime en el contexto digital –en donde, como dice SCHULZE, los contratos no se concluyen entre dos personas o, por lo menos, no directamente, sino entre dos máquinas38–. Para SPINGLER39, aunque las auto-declaraciones voluntarias de los consumidores y otros instrumentos pueden ayudar en algunos casos, no sirven para resolver el problema en su esencia y en su conjunto40; además, adoptar este enfoque en la aplicación subjetiva de la normativa hace que se asuman los problemas aparejados a ellos, como el del doble uso41. A causa de este evidente contratiempo, la versión final de la DCSD permite ampliar el ámbito de aplicación subjetivo de la Directiva hasta de cuatro formas.

En primer lugar, los Cdos. 12 in fine y 13 establecen que los Estados miembros sigan siendo libres de regular las medidas correctoras de naturaleza extracontractual de que dispone el consumidor frente a las personas que intervengan en fases previas de la cadena de transacciones u otras personas que cumplan las obligaciones de dichas personas42 (Cdo. 12) o las acciones por responsabilidad que ejercite un consumidor frente a un tercero, tales como un desarrollador que no sea el empresario en virtud de la Directiva (Cdo.13). En nuestra opinión, sería conveniente que el legislador español hiciese uso de cualquiera de estas dos posibilidades, por cuanto hacerlo implicaría configurar un régimen de conformidad más completo y extenso, en claro beneficio de los consumidores.

En segundo lugar, el Cdo. 16 permite que los Estados miembros extiendan la protección contemplada a personas físicas o jurídicas que no sean consumidores en el sentido de la Directiva, como organizaciones no gubernamentales, empresas emergentes y pymes. Cabe recordar que en el ordenamiento español, el art. 3.1 TRLGDCU ya establece la posibilidad de que las personas jurídicas puedan considerarse consumidoras, siempre y cuando actúen “sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”43. Sin embargo, lo que permite el Cdo. 16 es mucho más interesante y cabría considerar hacer uso de dicha opción, por cuanto permite la aplicación de esta Directiva a contratos en que intervengan las empresas emergentes y pymes, con independencia de si actúan o no dentro de su actividad empresarial.

En tercer lugar, el Cdo. 17 posibilita que los Estados miembros deter-minen, en el caso de contratos con doble objeto (aquellos en los que el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona, y en los que el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato), si la persona en cuestión debe ser considerada como consumi-dora y en qué condiciones. Cabe tener en cuenta, sobre esta cuestión, que aunque la jurisprudencia europea haya interpretado el concepto de consumidor de manera restrictiva44, en los regímenes de Derecho sustantivo el criterio predominante era el establecido en el Cdo. 17 de la Directiva 2011/83/UE, según el cual “si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor”. No obstante, y como pone de manifiesto MORAIS CARVALHO, si ahora los Estados miembros son libres de determinar si dicha persona debe ser considerada un consumidor y en qué condiciones, ello implica que la DCSD no la califica necesariamente como tal, por lo que es posible, contrariamente a las orientaciones anteriores, que haya Estados miembros que no consideren a esa persona como consumidora, lo que supone una restricción criticable que podría dar lugar a discrepancias a escala europea, además de socavar el mercado interior y la protección efectiva del consumidor45. Por ello, consideramos que en este punto, probablemente lo más conveniente sea mantener un enfoque conservador, en el sentido de seguir el criterio fijado en el Cdo. 17 de la Directiva 2011/83/UE.

Por último, el Cdo. 18 permite que los Estados miembros extiendan la aplicación de la Directiva a los prestadores de plataforma que no cum-plan los requisitos para ser considerados empresarios, es decir, cuando no actúen con fines relaciones con sus propias actividades y en calidad de socio contractual directo del consumidor en el suministro de los contenidos o servicios digitales. Conviene tener en cuenta, en este caso, que la Propuesta original hablaba de proveedores y no de empresarios, y que dicho concepto fue criticado por la doctrina porque dejaba fuera del ámbito de aplicación, en virtud del art. 5, a las plataformas de intermediación, a las que se les consideraba “terceros”46. Durante el proceso de revisión de la Propuesta, CÁMARA LAPUENTE consideró las siguientes tres opciones: (a) dejar fuera a las plataformas de intermediación, como podría ser la intención inicial de la Comisión Europea y regularlas aparte; (b) incluirlas in totum como un suministrador más (que era la posición del Consejo de la UE); o (c) incluirlas como suministradores, pero deslindando los supuestos en que son responsables directos y aquellos en que los que no, opción que era, en su opinión, la más ponderada, pero también la más compleja47. Finalmente, parece que esta última solución es la que se ha preferido, pues el actual Cdo. 18 determina que “los prestadores de plataformas pueden ser considerados empresarios a los efectos de la presente Directiva si actúan con fines relacionados con sus propias actividades y en calidad de socio contractual directo del consumidor en el suministro de contenidos o servicios digitales”. Es decir, que si el comerciante usa plataformas intermediarias para ofrecer contenido digital o servicios digitales, sólo los comerciantes (y no las plataformas) serán responsables por el suministro y la conformidad de aquellos; la DCSD no pretende hacer responsables a las plataformas intermediaras, aunque permite a los Estados miembros que sí lo hagan en sus derechos nacionales48. Cabría preguntarse, entonces, si convendría ampliar el ámbito de aplicación de la DCSD a las plataformas intermediarias, como podría ser, por ejemplo, la Google Play Store. En nuestra opinión, la respuesta es negativa, ya que este tipo de plataformas sólo deberían responder de la falta de conformidad que se observe por ejemplo en sus propias aplicaciones, pero no sobre la falta de conformidad de una aplicación informática que se comercializa a través de ella.