Читать книгу Plataformas digitales: Aspectos jurídicos - Apol·lònia Martínez Nadal - Страница 42

En la introducción hemos hecho referencia a algunas características de los contenidos y servicios digitales, pero cabría preguntarse qué son exactamente o cuáles son los criterios de distinción, toda vez que en la Propuesta original de 2015 no se distinguía entre ambos conceptos, sino que únicamente se hacía referencia a los contenidos en los que se integraban, también, los servicios digitales. Así se extraía no sólo de las disposiciones sino también del propio título de la Propuesta, relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos digitales. Esta cues-tión –objeto de numerosas críticas63– se modificó finalmente, por lo que ahora sí se distinguen ambos conceptos64 (tal y como ya se pretendió hacer en la Propuesta original de Directiva sobre derechos de los consumidores, aunque no se incluyó en el texto final65), y que ha desencadenado posteriores modificaciones en las Directivas 2005/29/CE y 2011/83/UE66. Pues bien, para advertir las diferencias entre ambos conceptos, cabe acudir a las definiciones que ofrece la propia Directiva en su art. 2.

De una parte, los contenidos digitales se definen como “los datos producidos y suministrados en formato digital”, tales como programas informáticos, aplicaciones, archivos de vídeo, archivos de audio, archivos de música, juegos digitales, libros electrónicos u otras publicaciones electrónicas (Cdo. 19); es decir, los contenidos digitales son los obtenidos a través de plataformas de descarga (Apple Store, Google Play, Amazon) o de streaming (Apple Music, Amazon Prime Music, Youtube, Vimeo o Spotify67). Sin embargo, se debe tener en cuenta que el art. 3.h) DCSD deja expresamente fuera del ámbito de aplicación el contenido digital proporcionado de conformidad con la Directiva 2003/98/CE68 por organismos del sector público de los Estados miembros.

Una cuestión importante sobre los contenidos digitales, y que ya mencionamos en el apartado anterior, es que se regularán por la DCSD tanto si se suministran digitalmente como en formato físico. Así lo establece el Cdo. 20, cuando señala que “la presente Directiva debe aplicarse asimismo a contenidos digitales suministrados en un soporte material, como DVD, CD, memorias USB y tarjetas de memoria, así como al soporte material propiamente dicho, siempre que el soporte material sirva exclusivamente como portador de los contenidos digitales”, aunque no en su totalidad pues, según dispone el art. 3.3, no resultarán de aplicación (por razones obvias) ni el art. 5, relativo al suministro, ni el art. 13, relativo a las medidas correctoras por incumplimiento en el suministro. Además, en estos casos en que los contenidos digitales se suministren en soporte físico, también resultarán aplicables las disposiciones de la Directiva 2011/83/UE sobre la obligación de entrega de los bienes y las medidas correctoras en caso de incumplimiento en la entrega, el derecho de desistimiento o la naturaleza del contrato en virtud del cual se suministran los bienes.

En cuanto a los servicios digitales, la DCSD distingue entre dos tipos: de una parte, el servicio que permite al consumidor crear, tratar, almacenar o consultar datos en formato digital, como por ejemplo, los servicios cloud computing ofrecidos por Amazon Web Services, Dropbox, One Drive, Microfost Azure, Google Cloud, Google Drive, iCloud, etc.69; y de otra, el servicio que permite compartir datos en formato digital cargados o creados por el consumidor u otros usuarios de ese servicio, o interactuar de cualquier otra forma con dichos datos, es decir, redes sociales como Face-book, Twitter, Whatsapp, Instagram, Line, Viber, etc.70.

Según indica el Cdo. 26 (y, correlativamente, el art. 3.2), la Directiva también se aplicará a los contratos para el desarrollo de contenidos digitales personalizados en función de las exigencias específicas del consumidor, incluido cualquier programa (software) personalizado, o para el suministro de archivos electrónicos requeridos en el contexto de la impresión 3D de bienes, si corresponden a la definición de contenidos o servicios digitales71.

Sin embargo, y en sentido negativo, el Cdo. 27 aclara que la DCSD no se aplicará a aquellos casos en que el objeto principal del contrato sea la prestación de servicios profesionales, como los de traducción, arquitectura, asesoramiento jurídico u otros servicios de asesoramiento profesional que el empresario suele realizar personalmente72, independientemente de que este haya utilizado medios digitales para obtener el producto del servicio o para entregarlo o transmitirlo al consumidor. Del mismo modo, no se aplicará a los servicios públicos, como los de la seguridad social o los registros públicos cuando los medios digitales se utilicen únicamente para la transmisión o comunicación del servicio al consumidor, ni a los instrumentos auténticos y otros actos notariales, independientemente de si se realizan, registran, reproducen o transmiten por medios digitales.

Existen, además, otro tipo de servicios que estarían excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva, como son: 1) los servicios de acceso a internet (Cdo. 19); 2) los servicios distintos de los servicios digitales, independientemente de que el empresario haya utilizado formas o medios digitales para obtener el producto del servicio o para entregarlo o transmitirlo al consumidor; 3) los servicios de comunicaciones electrónicas con la excepción de los servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración73; 4) los servicios de asistencia sanitaria74; 5) los servicios de juego que impliquen apuestas de valor pecuniario en juegos de azar75; 6) los servicios financieros76; 7) el programa (software) ofrecido por el empresario bajo una licencia gratuita o de código abierto, cuando el consumidor no pague ningún precio y los datos personales facilitados por el consumidor sean tratados exclusivamente por el empresario con el fin de mejorar la seguridad, compatibilidad o interoperabilidad de ese programa (software) concreto (Cdo. 32); 8) el suministro de los contenidos digitales cuando estos se pongan a disposición del público en general por un medio distinto de la transmisión de señales como parte de una actuación o acontecimiento, como las proyecciones cinematográficas digitales (Cdo. 31).

Para MORAIS CARVALHO77, los Estados miembros podrán ampliar el régimen de la DCSD a otros contratos relativos a servicios, basándose probablemente en la redacción del Cdo. 16: los Estados miembros “deben seguir teniendo la libertad de ampliar la aplicación de las normas de la presente Directiva a los contratos que han sido excluidos de su ámbito de aplicación, o de regular de otro modo tales contratos. (…)”. Si uno lee únicamente este fragmento, entendería que los Estados miembros pueden ampliar el ámbito de aplicación incluso a los contratos expresamente excluidos, como los servicios anteriormente mencionados. Sin embargo, el Cdo. 16 se refiere inmediatamente a continuación a la posibilidad de extender la aplicación, desde un ámbito subjetivo, a las organizaciones no gubernamentales, empresas emergentes y pymes, como hemos visto. Por ello, no será posible, en nuestra opinión, que los Estados miembros eludan la exclusión expresa que hace la DCSD para ciertos tipos de contenidos o servicios digitales.

Finalmente, cabría tener en cuenta las normas previstas para cuando un único contrato entre el mismo empresario y el mismo consumidor incluye en un paquete elementos del suministro de contenidos o servicios digitales y elementos del suministro de otros bienes o servicios78, en cuyo caso, y en aplicación del Cdo. 33 y del art. 3.6, la DCSD sólo se aplicará a los elementos del contrato relativos a contenidos o servicios digitales –salvo si el paquete incluye un servicio de comunicaciones interpersonales basado en números o un servicio de acceso a internet, en cuyo se aplicarán las disposiciones de la Directiva (UE) 2018/1972 a todos los elementos del paquete, incluidos los contenidos y servicios digitales79–. Los demás elementos del contrato (no relativos a contenidos o servicios digitales) se regirán por las normas aplicables a dichos contratos en virtud del Derecho nacional (que también regulará los efectos que pueda tener la resolución de un elemento del paquete contratado en las demás partes) o, según corresponda, de otros actos de Derecho de la Unión. De nuevo, entendemos que cuando en estas disposiciones se alude al Derecho nacional, no se está estableciendo la posibilidad de apartarse de la armonización máxima, sino que, siguiendo el principio de no afectación, se establece que a esas cuestiones se aplicará la normativa nacional –ya existente–.