Читать книгу Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020 - Asociación de Escribanos del Uruguay - Страница 37

La adaptación y la equivalencia son instrumentos introducidos en el nuevo Derecho internacional privado con la finalidad de que el campo normativo y las instituciones ganen en flexibilidad y produzca el efecto útil que lo inspira. Si bien se encuentran próximas una de otra, no son herramientas exactamente iguales. La técnica de la equivalencia es un paso previo a dar, con la finalidad de constatar que la institución que, delineada por el orden jurídico del foro, pueda tener los mismos efectos esenciales en el país donde se disfrutará de la misma. El juez oficia de comparatista; tendrá que examinar los derechos sustantivos aplicables al instituto en uno y otro Estado, intentando buscar el cerno que permita comprobar que los efectos esenciales se dan en uno y otro ámbito. Se busca una relación de conformidad. Como técnica, puede recurrirse a ella aún en el caso de que las normas aplicables sean reglas de conflicto unilaterales. Si el magistrado constata una heterogeneidad insalvable o si el instituto es considerado como no aceptable para la cultura del país extranjero, en tal caso será rechazada su eficacia en nuestro país.

El criterio de la equivalencia ha hecho fortuna en el Código de la Niñez y de la Adolescencia cuando en el art. 153 lo considera como criterio previo e indispensable para continuar con el procedimiento de adopción internacional. Pero es posible que, ante otras situaciones diferentes a la citada, sea la ley del foro la excluida si la finalidad perseguida se logra de una mejor manera aplicando la ley extranjera. De todas maneras, a través del recurso a la equivalencia, se sale del examen de la propia cultura —la del foro— y se la pone en un pie de igualdad con otras vinculadas al caso para saber hasta dónde se comparte o se diverge en el tratamiento de los mismos problemas. Tiene, por tanto, un valor inestimable, en el sentido de combatir un lege forismo excesivo. Otras consecuencias de la constatación de una equivalencia llevada a buen término son, por ejemplo, la evitación del reenvío y la imposibilidad de actuación de la excepción de orden público internacional.151

La técnica de la equivalencia puede aplicarse sobre la regla de conflicto misma (equivalencia conflictual), por ejemplo, al momento de calificar —para quienes sostienen que la calificación no es definitiva al momento de determinar la ley aplicable— y también sobre los Derechos materiales aplicables y las instituciones reconocidas por dichos Derechos (equivalencia material). «La equivalencia se quiere funcional. La directiva ciertamente, puede parecer relativamente imprecisa y conducir a abandonar al intérprete una gran libertad, pues es él quien debe identificar la finalidad perseguida por la institución extranjera y es a él a quien le corresponde determinar en el seno del foro la institución que persiga un fin equivalente. Poco importará que las instituciones no presenten los mismos caracteres, lo que cuenta es que ellas cumplan la misma función».152

En cuanto a la técnica de adaptación o de ajuste, ésta fomenta la parte creativa del juez interviniente. La regla de conflicto ya ha funcionado; se tiene sobre la mesa de examen, el contenido de los derechos sustantivos que emergen de los Derechos nacionales aplicables, y también aquellos provenientes de la propia norma de conflicto convencional, y constatándose una divergencia de soluciones que impide la concreción, por ejemplo, de una adopción internacional. Entonces el magistrado procede a realizar «podas», retoques en las reglas, flexibilizar la interpretación, con la finalidad de que la adopción internacional pueda consagrarse. No es que intente realizar «un jardín a la francesa», como de un modo pintoresco evocaba el profesor Yvon Loussouarn, al hacer alusión a la regla de conflicto clásica y su sustitución por el impresionismo, sino «elaborar» —no cabría mejor verbo que éste— un producto normativo que permita la eclosión de la filiación adoptiva. El Derecho se pone al servicio de la realidad y no al revés.153

Afirmábamos que, en el caso de la equivalencia, constatada una heterogeneidad insalvable, ésta termina con el intento adoptivo: de acuerdo a la legislación uruguaya la adopción internacional quedará en un conato. Respecto de la adaptación todavía exista una posibilidad para ella: recortando aquí, interpretando allá, infiriendo más allá principios o valores comunes, de modo tal que la adopción internacional pueda prosperar. Parece claro que la técnica de la equivalencia goza de mayores chances de asegurarle a la adopción una eficacia extraterritorial en cuanto, en principio, no obliga a modificar ningún ordenamiento jurídico. La tarea a que obliga la adaptación —al ser modificadora de las normas implicadas— puede generar rechazo en el Estado de origen del adoptante. Como acotación final cabe decir que la intervención de la excepción de orden público internacional puede ser bastante extraña en el caso de la búsqueda de la equivalencia, y presentarse con mayor agudeza en la adaptación.