Читать книгу Lecciones de Derecho Mercantil Volumen II - Aurelio Menéndez Menéndez - Страница 30

La importancia de las aportaciones que las nuevas tecnologías ofrecen al desarrollo del comercio electrónico tiene una manifestación especial en el ámbito de la contratación mercantil. En el aspecto concreto que ahora interesa señalar, es decir, el relativo a los contratos que se realizan mediante la utilización de algún elemento electrónico (cuando dicho elemento tiene o puede tener alguna incidencia directa sobre la formación de la voluntad o sobre el desarrollo o la interpretación futura del contrato), conviene aludir a las siguientes cuestiones.

Habida cuenta de que la contratación electrónica es una contratación entre ausentes, parece claro que su reconocimiento de ese carácter no necesita de una declaración expresa en nuestro ordenamiento. Pero es necesario, además, destacar que el reconocimiento de la validez del contrato electrónico más allá de constituir una especialidad en relación con el modelo de la perfección del contrato como contratación entre ausentes, está vinculado a la exigencia de una serie de garantías imprescindibles, que se refieren a la legibilidad de los mensajes, y su imputabilidad al sujeto emisor, así como su autenticidad e integridad y su recepción y conservación por el destinatario. De este modo se explica que en la práctica se conozcan desde hace algún tiempo acuerdos marco realizados por operadores económicos que son sujetos habituales de la contratación electrónica; como se explica también la necesidad de ofrecer una regulación positiva sobre este tema.

En relación con la regulación positiva de la contratación electrónica, es preciso tener en cuenta: en el ámbito internacional, la Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercante Internacional sobre Comercio Electrónico, y en el ámbito del Derecho europeo la Directiva 2000/31/(CE) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre comercio electrónico). En cuanto a nuestro Derecho, la contratación electrónica está regulada en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (LSSICE), cuyo objeto es la incorporación a nuestro Derecho de la citada Directiva, así como también la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, cuya finalidad a los efectos que aquí nos interesan ha sido fundamentalmente la de impulsar el uso de la factura electrónica y también el uso de medios electrónicos en todas las fases de los procesos de contratación, y a garantizar una interlocución electrónica de los usuarios y consumidores con los empresarios que prestan servicios de especial importancia económica (suministro eléctrico, agua, gas, seguros...). Esta ley ha modificado también algunos aspectos de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico y de la Ley de Firma Electrónica. En la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, en la que se regula la prestación de servicios de la sociedad de la información y se establecen las obligaciones y el régimen de responsabilidad de los prestadores de los servicios de la referida sociedad, aparte de una serie de disposiciones que regulan las comunicaciones comerciales por vía electrónica, entre las que destaca la prohibición de realizar comunicaciones comerciales no solicitadas, se prevé asimismo el régimen de la contratación por vía electrónica.

Los principios generales a los que responde la contratación por vía electrónica en nuestro Derecho ofrecen dos aspectos fundamentales. Por un lado, se reconoce que los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez; y, por otro, se establece también que para que sea válida la celebración de contratos por vía electrónica no será necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios electrónicos, añadiendo que la información que se contenga en un soporte electrónico tendrá la misma consideración que si constara por escrito. Todo ello sin perjuicio de reconocer que los contratos, negocios o actos jurídicos en los que la Ley determina para su validez o para la producción de determinados efectos la forma documental pública o que requieran por ley la intervención de órganos jurisdiccionales, notarios, registradores de la propiedad y mercantiles o autoridades públicas, se regirán por su legislación específica (art. 23 de la LSSICE).

Por lo que se refiere al régimen jurídico de estos contratos, la Ley establece con carácter general que los contratos por vía electrónica se regirán por lo dispuesto en ella, por los Códigos Civil y de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios, y de ordenación de la actividad comercial (art. 23.1 párrafo final). Como normas específicas fundamentales aparte de establecer unas normas generales sobre las comunicaciones comerciales, ofertas promociones y concursos (art. 20), prevé una serie de obligaciones de información previas al inicio del procedimiento de contratación y otras posteriores a la celebración del contrato. Las primeras están directamente relacionadas con el medio de contratación y se refieren a informaciones relativas a los trámites que deben seguirse para celebrar el contrato, a saber: si el prestador va a archivar el documento electrónico en el que se formalice el contrato y si va a ser accesible; los medios técnicos que pone a su disposición para identificar y corregir errores en la introducción de datos, y la lengua o lenguas en que podrá formalizarse el contrato (art. 27.1). Las obligaciones de información posteriores están relacionadas con la confirmación de la aceptación del contrato, estableciendo los medios electrónicos a través de los cuales debe hacerse, y cuándo se entenderá recibida la aceptación y su confirmación, señalando en este caso que se entenderán recibidos cuando las partes a las que se dirijan puedan tener constancia de ello (art. 28). De unas y otras obligaciones podrá ser dispensado el prestador de servicios si así lo acuerdan previamente las partes contratantes siempre que ninguno de ellos tenga la consideración de consumidor.

Por lo demás, la protección del consumidor, aparte de las normas técnicas específicas, está presente de modo especial en el régimen de la contratación electrónica, estableciéndose expresamente al respecto que los contratos celebrados por esta vía en los que intervenga un consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual, mientras que los celebrados entre empresarios o profesionales, en defecto de pacto entre las partes, se presumirán celebrados en el lugar en que esté establecido el prestador de servicios (art. 29).

La prueba de la celebración de estos contratos queda sometida a las reglas generales y en su caso a lo establecido sobre la firma electrónica. Reconociéndose en todo caso que el soporte electrónico será reconocido como prueba documental (art. 24). A este efecto se admite que las partes puedan pactar que un tercero archive las declaraciones de voluntad que integran los contratos electrónicos, indicando día y hora de las comunicaciones, pero sin que esto pueda alterar o sustituir las funciones de la fe pública con arreglo a Derecho. Señalemos finalmente que, sin perjuicio de lo que las partes establezcan, este archivo no podrá tener una duración inferior a cinco años.

Un aspecto importante de la contratación electrónica lo constituye la firma electrónica como instrumento seguro de atribución de la emisión de un mensaje por una persona determinada: el titular de la firma. La firma electrónica, regulada inicialmente por el Real Decreto-ley, de 17 de septiembre de 1999, ha sido objeto de nueva regulación por la Ley 59/2003, de 19 de diciembre. La nueva regulación responde a la necesidad de eliminar las deficiencias de la precipitada incorporación en nuestro país del Derecho comunitario, y su finalidad es la de generalizar la confianza en las transacciones telemáticas en relación con la administración y con el comercio electrónico. Esta regulación ha sido también objeto de algunas modificaciones. Especialmente los establecidos en la Disposición final cuarta de la Ley 25/2015 de 28 de julio de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden fiscal.

En la Ley sólo a la firma electrónica reconocida se le otorga la equivalencia funcional con la firma manuscrita, considerándose como firma electrónica reconocida la firma avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma. Debiendo entenderse a este respecto lo siguiente: 1.º que una firma es avanzada cuando está vinculada al firmante de forma única y por medios que el firmante puede utilizar, con un alto nivel de confianza y bajo su exclusivo control; 2.º que un dispositivo de creación de firma es seguro cuando ofrece unas garantías mínimas establecidas en la Ley, entre ellas el hecho de que la firma esté protegida contra la falsificación con la tecnología vigente en cada momento, y que los datos de la firma pueden ser protegidos de forma fiable por el firmante contra su utilización por terceros; 3.º que certificado reconocido es un documento firmado electrónicamente por un prestador de servicios de certificación que cumpla los requisitos establecidos en la Ley por virtud del cual vincula unos datos de verificación de firma a un firmante y comprueba su identidad. De lo que se trata, evidentemente, es de crear una situación de apariencia basada en un sistema de garantías formales y de obligaciones que permite establecer una presunción iuris tantum de que un mensaje electrónico ha sido enviado por una persona determinada, con las consecuencias que de ello se derivan en orden a su imputación y responsabilidad.

Los dos aspectos centrales de la regulación de la Ley son los certificados electrónicos y los prestadores de servicios de certificación. Debe resaltarse que la prestación de servicios de certificación no está sometida a autorización previa y se realiza en régimen de libre competencia, aunque se vincula a un sistema de control y a un régimen de sanciones administrativas. Los prestadores de servicios deberán cumplir una serie de obligaciones impuestas en la Ley y están sometidos a determinadas normas especiales de responsabilidad, imponiéndoseles la habilitación de un sistema de garantías mínimas para atender a dicha responsabilidad.

Consideración especial dentro del contenido de la Ley merece la regulación de los certificados electrónicos de personas jurídicas. En relación con ellas, los datos de creación de firma sólo podrán ser utilizados en las relaciones que mantenga la persona jurídica con las administraciones públicas o en la contratación de bienes y servicios que sean propios o concernientes a su giro o tráfico ordinario; sin perjuicio de las limitaciones adicionales que la persona jurídica pueda imponer por razón de la materia o de la cuantía y que deberán figurar, en todo caso, en el certificado electrónico.