Читать книгу Retos del mercado financiero digital - Belén Andrés Segovia - Страница 36

La crisis financiera del año 2007 demostró la necesidad de la profunda reforma que el ordenamiento jurídico español ha experimentado hasta nuestros días. En el sector particular de la banca, ríos de tinta han corrido sobre las razones y porqués de la crisis financiera2. Desde el punto de vista de las instituciones comunitarias, la crisis fue analizada en el Informe Larosière de 25 de febrero de 20093, el cual puso de manifiesto la relajación de los mecanismos de control de riesgos de las entidades de crédito, debido, fundamentalmente, a la falta de vigilancia de los órganos de administración de las entidades de crédito y de las Administraciones supervisoras de cada país. También, el informe criticó la parsimonia de los propietarios por no ejercer el control que la junta de accionistas, como órgano de gobierno y de control de la entidad, le corresponde4.

Como consecuencia de dicho informe, la Comisión Europea en el año 2010 publicó un Libro Verde que daba un repaso a las deficiencias en materia de gobierno corporativo de las entidades financieras. Las carencias se centraban, fundamentalmente, en la falta de controles y contrapoderes, lo que había permitido un amplio margen de actuación a los administradores y dejarse llevar, a su vez, por un pensamiento grupal en el órgano de administración, lo que suponía un debate menos intenso, menos ideas y, por lo tanto, menos alternativas en las reuniones del consejo de administración. También se criticó las altas remuneraciones de los directivos y de ciertos empleados, cuya estructura remuneratoria se centraba en el corto plazo y sin estar suficientemente compensada con los resultados obtenidos por la entidad5.

Ello produjo importantes cambios, tanto desde el punto de vista regulatorio como desde el punto de vista del mercado. De una parte, el Comité de Basilea de Supervisión Bancaria acordó en diciembre de 2010 el «Marco regulador global para reforzar los bancos y sistemas bancarios» (Basilea III), el cual, tratando de evitar futuras crisis y mejorar la cooperación internacional, vino a reforzar significativamente las exigencias de capital de los bancos, de manera que provocó una profunda reforma normativa, tanto en nuestras normas nacionales como en las comunitarias. Por otro lado, aparecieron nuevos operadores cuya forma de desarrollar su objeto social resultaba completamente novedosa. Así, ayudándose de las nuevas tecnologías eran capaces de realizar múltiples actividades como asesoramiento y gestión patrimonial mediante advisors y social trading, finanzas personales, financiación alternativa como préstamos rápidos on­line y financiación participativa, servicios de pago, big data, criptoactivos y blockchain, etc6.

Esta nueva forma de operar generó ciertas preocupaciones en distintas Instituciones dada cuenta de los nuevos riesgos que comportaba el uso de la tecnología y, por otro lado, la evasión de estas nuevas actividades de la regulación tradicional del sector bancario. Así, la Comisión Europea formuló en septiembre de 2015 un Plan de Acción para un Mercado Único de Capitales, la Autoridad Bancaria Europea diseñó en marzo de 2018 un Road Map y un Action Plan, también la Comisión Nacional del Mercado de Valores confeccionó un listado de “Preguntas y Respuestas dirigidas a empresas FinTech sobre actividades y servicios que pueden tener relación con la CNMV”. Además, por otro lado, desde la propia industria fintech, la Asociación Española de Fintech e Insurtech, redactó en 2017 un Libro Blanco de la Regulación Fintech en España7.

Con todo, las preocupaciones comunes han propiciado un marco normativo que, pese a ser tal vez todavía primitivo, reúne ciertas características propias que demuestran los derroteros de esta nueva regulación. La doctrina8 ha considerado que la normativa reguladora del fenómeno fintech debe de asentarse sobre tres principios: neutralidad tecnológica, proporcionalidad y la integridad del mercado. A nuestro juicio, debe de ponerse de relieve que desde la visión del Derecho administrativo, la supervisión de las entidades es fundamental para garantizar el saneamiento del sistema. Dicha supervisión es compartida por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y por el Banco de España, circunstancia que podría generar ciertas distorsiones y lagunas jurídicas. Además a esta supervisión nacional, deben de sumarse las atribuciones propias de las Instituciones comunitarias, todo un desafío en definitiva para los supervisores y los operadores9. Desde la visión del Derecho mercantil, la ordenación de la industria fintech pasa por determinar las características de las sociedades mercantiles, sus sistemas de gobierno, metodología de información al cliente, pero también los riesgos tecnológicos y en definitiva la solvencia de las entidades, en aras a garantizar el cumplimiento ante los clientes y la sanidad del mercado en general.

Esta es la razón por la cual resulta clave la supervisión prudencial de toda la industria fintech. Ahora bien, la problemática surge cuando se trata de determinar el alcance de esta tipología de supervisión, de manera que se cree un sistema ad hoc, cuyos requisitos de solvencia se centren en el servicio que presten las entidades y los riesgos a los que se exponen o, por otro lado, utilizar el esquema propio del sistema bancario, cuyas cargas de capital pueden resultar a priori excesivas dada cuenta de que las sociedades fintech no pueden captar fondos reembolsables, de manera que su objeto social no coincide con el de las entidades sometidas a la normativa bancaria. En definitiva, de lo que se trata es de controlar las situaciones de deterioro financiero, de manera que los supervisores puedan ejercer una vigilancia en tiempo real que impida una asunción excesiva e imprudente de riesgos, por lo que serán necesarios procedimientos de gobierno corporativo, los cuales incluyan: una estructura organizativa clara con líneas de responsabilidad bien definidas, transparentes y coherentes; procedimientos eficaces de identificación, gestión, control y comunicación de los riesgos a los que estén expuestas o puedan estarlo; mecanismos adecuados de control interno, incluidos procedimientos administrativos y contables correctos; políticas y prácticas de remuneración que sean compatibles con una gestión adecuada y eficaz de riesgos y que la promuevan.