Читать книгу La insolvencia del deudor persona natural ante la transposición de la Directiva 2019/1023 - Carlos Gómez Asensio - Страница 15

No se mencionan las deudas con las administraciones públicas, a pesar de que son claves para la recuperación del empresario insolvente74. Gran parte de su pasivo lo integran deudas con la Hacienda Pública y la Seguridad Social. No hay pronunciamiento al respecto en la DRI, por lo que los Estados miembros tienen margen de maniobra en un aspecto decisivo, lo cual no contribuirá a la armonización deseada.

En la sentencia de 16 de marzo de 201775, el TJUE se planteó la compatibilidad de la exoneración del crédito público con el régimen de ayudas de Estado. El objetivo de esta regulación es evitar el riesgo de que tal exoneración pueda provocar distorsiones a la competencia y el mercado interior. Si unos empresarios pueden dejar de abonar las deudas públicas, podría pensarse que ello supone un trato de favor que perjudique a los competidores del empresario afectado. Pues bien, el TJUE aclara que el hecho de que unas deudas de IVA sean declaradas inexigibles con arreglo a la normativa nacional que establece un procedimiento de liberación de las deudas es compatible con el mercado común y, por tanto, lícita, sin necesidad de solicitar y obtener la correspondiente autorización de la Comisión.

A mi juicio, el legislador español debe cambiar de criterio en materia de exoneración de crédito público, si de verdad se quiere conseguir el objetivo que pretende la DRI de que el empresario obtenga una exoneración real que le permita reiniciar su actividad empresarial.

La regulación vigente se contiene en el art. 491 TRLC que expresamente excluye el crédito público y por alimentos para todo deudor, se acoja o no al plan de pagos. A diferencia de lo que acontecía en el art. 178 bis. 3.4.º LC, que permitía la exoneración del crédito público ordinario y subordinado, el nuevo art. 491 TRLC deja claro que es irrelevante la clasificación del crédito y todo el crédito público es no exonerable. Se termina así con la discriminación negativa que existía en el art. 178 bis LC que impedía la exoneración del crédito público sólo al deudor que se acoge al plan de pagos.

Aparentemente, se podría entender que hay exceso ultra vires, pero a mi juicio no lo hay. La norma responde al exceso interpretativo existente en la sentencia (plenaria) del Tribunal Supremo de 2 de julio de 201976. La resolución equipara parcialmente el pasivo exonerable cuando el deudor se acoge a un plan de pagos con el que se exonera el que abona de manera inmediata el umbral de pasivo mínimo. Entiende que el deudor que se acoge al plan de pagos también se exonera el crédito público ordinario y subordinado. Sólo se puede incluir en el plan de pagos el crédito público privilegiado y contra la masa. El resultado al que llega el TS es loable, pero a mi juicio, carecía de amparo legal. No había duda interpretativa porque el art. 178bis.5 era claro al excluir el crédito público y el de alimentos de la exoneración del deudor que se acoge al plan de pagos. Buena prueba de ello es que en el borrador de Propuesta de Texto Refundido de la LC no introducía modificaciones en este tema (art. 490 y 497 de la Propuesta)77porque estaba claro. Es a raíz de la sentencia del TS cuando esta cuestión se convierte en duda interpretativa. Y por eso el TRLC la aclara. Y no se diga que los elaboradores del TRLC se ven vinculados por la jurisprudencia del TS78. El legislador es soberano y lo contrario violenta las bases del sistema construido sobre la división de poderes. Los jueces no vinculan al poder legislativo ni siquiera en la legislación delegada.

A raíz de la regulación contenida en el art. 491 TRLC se ha instaurado la más absoluta inseguridad jurídica pues más de un juez ha inaplicado tal precepto por considerar que hay exceso ultra vires. No hay que olvidar que el control de legalidad de los decretos legislativos puede ser llevado a cabo por la jurisdicción ordinaria (art. 6 LOPJ y art. 1 LJCA). Poco después de la entrada en vigor del TRLC el titular del Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Barcelona en el auto de 8 de septiembre de 2020, ha hecho lo que ya anunció que iba a hacer en los medios de comunicación79. En este auto el juez no aplica una norma vigente (art. 491 TRLC) porque entiende que ha habido exceso ultra vires respecto de la delegación otorgada para hacer la refundición. Según el auto, el art. 491 TRLC impide que todo deudor se exonere del crédito público y ello en contra del art. 178 bis.3.4.º LC que permitía a deudores que no se acogían a un plan de pagos exonerarse el crédito público ordinario y subordinado. Se considera que el art. 491 “altera por completo una norma clara e indiscutida del sistema llamado a refundir, regula de manera contraria a la norma vigente los efectos de la exoneración, alterando con ello el difícil equilibrio de derechos que regula dicho sistema y por tanto la igualdad de trato de los acreedores, sin que esta alteración pueda ser, de una manera muy clara, considerada una aclaración regularización o sistematización de la norma vigente”.

En vista de lo cual, considera aplicable el art. 178bis.5 LC, pero interpretado según la sentencia del TS de 2 de julio de 2019, es decir, permitiendo al deudor que se acoge al plan de pagos exonerarse de todo el crédito público ordinario y subordinado. Sin embargo, si analizamos el auto citado vemos que quien se excede y mucho es el titular del Juzgado n.º 7 de Barcelona. En el caso enjuiciado, se trataba de un deudor que se acogía a un plan de pagos. En ese supuesto, el TRLC dice lo mismo que decía la LC: el crédito público no es exonerable en ningún caso para el deudor que se acoge al plan de pagos. Por lo tanto, no se puede considerar que se ha incurrido en exceso ultra vires. Podría cuestionarse si el deudor se hubiera acogido al abono de umbral de pasivo mínimo (régimen general). Pero no era el caso. El juez no tenía ningún argumento para no aplicar el TRLC. Para concluir si hay ultra vires hay que comparar norma con norma a la luz de la doctrina constitucional, obviando (por más que duela) una jurisprudencia abrogatoria que no trató más que de sistematizar y armonizar, tareas, ambas, más propias de un instrumento legislativo nacido precisamente con tal fin, por arcaico y claudicante que nos pueda parecer su criterio. Podemos reprochar la solución, pero no el medio80.

Lo que hace el juez es no aplicar una norma que no le gusta y eso es más difícil de digerir porque nada tiene que ver con un problema de interpretación pues que el contraste entre ambas normas no evidenciaba discrepancia81. Y el juez lo hace con el loable propósito de defender al deudor. Pero los jueces no tienen que proteger a los deudores. Es la ley la que les protege. Mal la ley que no protege al deudor que presumiblemente debe proteger y mal los jueces que violentan la ley para proteger a los deudores. Como con acierto se ha dicho, no es admisible que se realice la interpretación más favorable al deudor, aunque la ley no la resista82.

En el auto citado no se aplica el TRLC y en su lugar tampoco se aplica la LC (porque decía lo mismo), sino una interpretación jurisprudencial de la norma llevada a cabo por la sentencia (plenaria) del TS (de 2 de julio de 2019) que es precisamente lo que el TRLC ha querido evitar. El TS prescindió del art. 178 bis.5 LC y en el TRLC se prescinde del art. 178 bis.3.4.º LC. ¿Prevalece la interpretación del TS sobre la aclaración interpretativa que hace el legislador? A mi juicio, no. La interpretación correctora que hizo el TS respecto de la no inclusión del crédito público ordinario y subordinado en el plan de pagos por entender que se exonera no puede prevalecer sobre la interpretación del legislador, máxime cuando en este punto el TS hace tareas de legislador que no le corresponden.

Si se admite el exceso interpretativo del TS debe admitirse el del TRLC. Lo que no cabe es que este auto censure el exceso de delegación en el TRLC y aplique el exceso interpretativo del TS. Todo es un contrasentido.

Yo entiendo que tiene que prevalecer el TRLC y lo que ha hecho este juez es generar una inseguridad jurídica injustificada en un momento muy complicado. Los excesos interpretativos solo generan problemas y este es un buen ejemplo de ello.

Muchos aplauden este auto porque favorece al deudor, pero a veces lo que ayuda a unos, daña al sistema. No puede ser que el TRLC lo apliquen unos jueces y otros no, partiendo de sus convicciones personales. La seguridad jurídica es un imperativo constitucional que se pone en riesgo en resoluciones judiciales como esta. Habrá que esperar a ver qué sucede cuando se plantee la falta de exoneración de una deuda de alimentos a un deudor que se acoge al régimen general de abono de umbral de pasivo mínimo. Quienes alegan que hay exceso ultra vires respecto del crédito público deberán admitirlo también para los alimentos. Sin embargo hay quienes lo admiten en un caso y en otro no, en abierta contradicción, a mi juicio83.

La doctrina que critico del auto citado se ha repetido en otros posteriores que tampoco aplican84 el TRLC en favor de la doctrina del TS. Merece especial atención el Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 13 de Madrid de 6 de octubre de 2020 en el que se no se aplica el art. 491 del TRLC porque a juicio de la magistrada ponente hay exceso ultra vires: “Pues lejos de aclarar o regular conforme a la jurisprudencia, lo que ha hecho es justamente lo contrario, regular “contra ella”, lo cual, insisto, no es posible en un texto refundido”. Es decir, el exceso ultra vires deriva a juicio de la magistrada de la interpretación contraria del legislador frente a la doctrina del TS. En definitiva, que la jurisprudencia debe ser respetada por el legislador y no puede modificarla en un texto refundido. A mi juicio y como ya ha adelantado, esto no es admisible y violenta el sistema de fuentes. Los jueces no están por encima de la ley y frente a la interpretación judicial, prevalece la del legislador. Y esto es así, salvo que modifiquemos la Constitución. Me parece gravísimo desde el punto de vista de la defensa del Estado de Derecho lo que está sucediendo con la aplicación judicial del art. 491 TRLC.

Dicho esto respecto de la legislación vigente, tengo claro que cuando se transponga la DRI, el legislador español debe apostar por la exoneración de crédito público a todos los deudores, sin discriminación en función de que se acojan a un plan de pagos o no. Ya el FMI85 aconsejó a España un cambio de orientación legal en este terreno debiéndose involucrar a los acreedores públicos en el proceso de reestructuración de la deuda de los empresarios. También el Banco Mundial se ha mostrado favorable a la inclusión de las deudas públicas en la exoneración del pasivo pendiente: “excluir de la exoneración al crédito público socava todo el sistema de tratamiento de la insolvencia porque priva a los deudores, a los acreedores y a la sociedad de muchos beneficios del sistema. El Estado debe soportar el mismo tratamiento que los demás acreedores para así apoyar el sistema de tratamiento de la insolvencia”86.

No parece razonable que la propia Administración Pública aboque a la insolvencia a muchos empresarios fruto de la morosidad en el pago a sus proveedores87 y, por el contrario, haya nula flexibilidad en el proceso concursal para la exoneración del crédito público.

La mayoría de las legislaciones88 admiten en alguna medida la exoneración del crédito público, particularmente respecto de deudas que no tienen carácter punitivo, como los impuestos y las tasas.

En el actual contexto económico, si se quiere de verdad dar a los empresarios una segunda oportunidad, debe plantearse como prioridad la modificación de la LC permitiéndose que el crédito público sea deuda exonerable, fuera de los estrechos márgenes de la vigente regulación y para todos los deudores, se acojan o no a un plan de pagos. Una solución intermedia que me parece razonable es permitir la exoneración del 50% del crédito público en el caso de que el deudor consiga abonar el otro 50%. De esta forma, se incentiva el pago de al menos una parte del pasivo y el deudor consigue al mismo tiempo un alivio.

La regla general de la indisponibilidad de los créditos de derecho público recogida en los arts. 7 y siguientes de la Ley General Presupuestaria (LGP), y 18 de la Ley General Tributaria (LGT) y 27.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, TRLGSS) debe encontrar una excepción en el BEPI89. Por mucho que se mantenga vivo el derecho de crédito, el empresario insolvente no lo abonará y su no exoneración lo único que contribuirá es al falseamiento de las cuentas de las administraciones públicas. Aparecerán partidas en activo que realmente no se cobrarán. Eso sí, no computarán como déficit público. Si lo que se quiere es aumentar los ingresos del Estado, lo razonable es permitir que el empresario pueda “volver a empezar” creando actividad económica. Mantener un marco legal que sólo contribuye a falsear las cuentas públicas de las que hay que reportar en la CE en cumplimiento del Pacto de Estabilidad y Crecimiento, no parece muy razonable.