Читать книгу La insolvencia del deudor persona natural ante la transposición de la Directiva 2019/1023 - Carlos Gómez Asensio - Страница 9

De nada vale diseñar un régimen de exoneración para los empresarios insolventes si el mismo es restrictivo y poco accesible para sus potenciales destinatarios. Como con acierto se ha señalado, la “disponibilidad” de un procedimiento de insolvencia no es simplemente una cuestión de adoptar una estructura legal; esa estructura debe ser accesible a aquellos que necesitan la ayuda que el mismo ofrece52. Así, España53 es un claro ejemplo de regulación que supone un auténtico “brindis al sol”, ya que se exige que el deudor para obtener la exoneración, abone el pasivo no exonerable, bien de forma inmediata (art. 488 TRLC) o bien a través del cumplimiento de un plan de pagos (art. 493 TRLC). Aquel deudor que no tenga recursos para abonar tal pasivo, queda fuera del sistema, salvo que se lleve a cabo una generosa interpretación del art. 178 bis.8 LC54.

El diseño de un modelo adecuado de acceso al régimen es esencial para la efectividad del sistema. Tampoco en este extremo la DRI es especialmente exigente y la armonización va a ser escasa. Me explico.

Son varios los sistemas actualmente vigentes en materia de insolvencia personal55 que tuvo a la vista el legislador europeo. El denominado modelo de mercado propio de países anglosajones (USA, Canadá, Inglaterra, Escocia, Gales, Australia y Nueva Zelanda), que concede una exoneración de deudas al deudor de buena fe insolvente, inmediata, sin plan de pagos. Se considera el sistema de insolvencia como una consecuencia del mercado, fruto del riesgo inherente al mercado crediticio expandiendo a todos los acreedores los costes del incumplimiento de los deudores56. Se trata de lograr la rápida rehabilitación del deudor para que inicie una actividad económica productiva y se parte del sobreendeudamiento como un fenómeno económico estructural propio del sistema capitalista. En el caso de EEUU, se recoge en el Chapter 7 (USA Bankruptcy Code) y coexiste con otro modelo en el que se logra una exoneración tras el cumplimiento de un plan pagos en el que no existe liquidación del patrimonio (Chapter 13). El recurso a una u otra vía se hace previo análisis de los medios disponibles del deudor, de forma que no se vea abocado al cumplimiento del plan de pagos sin recursos para llevarlo a cabo57. Obsérvese que en este caso el plan de pagos excluye la liquidación del patrimonio.

Otro modelo presente es el denominado “modelo de responsabilidad o también denominado de rehabilitación” presente en Alemania, Austria, Portugal y que es en el que parece haberse inspirado el legislador español en el vigente art. 178bis LC. Se trata de lograr la exoneración tras el cumplimiento de un periodo de buena conducta y plan de pagos, tras infructuosos intentos de acuerdo. Se concede provisionalmente el beneficio de la exoneración y tras el periodo de buena conducta se logra la exoneración definitiva del pasivo que no haya podido abonar el deudor tras la entrega a un fiduciario sus ingresos embargables estableciéndose un umbral de inembargabilidad específico. Pero obsérvese que no se fija un umbral de pasivo mínimo, sino que durante un periodo de tiempo (3 ó 5 años) el deudor debe intentar pagar sus deudas y las que no logre satisfacer quedan exoneradas, con la excepción de algunas que en ningún caso se exoneran y respecto de las cuales los acreedores pueden iniciar ejecuciones singulares transcurrido el periodo legal. Sólo en Austria se exige pagar un mínimo (gastos del procedimiento y el 10% de los créditos) y de ahí que se haya dicho que este sistema deja fuera a los denominados NINA (no income no assets) que no pueden hacer frente al plan de pagos. Se ha demostrado que el 80% de los deudores sujetos al plan de pagos no pueden hacer frente más que al 10% de los créditos, razón por la que se arguye que este sistema es poco eficiente58. España se sitúa en este modelo, exigiendo un umbral de pasivo mínimo extraordinariamente alto, lo que le convierte en un sistema muy restrictivo.

El tercer modelo es el de “merecimiento” (Francia, Bélgica, y países escandinavos), que se caracteriza por conceder margen de maniobra al Juez a la hora de decretar la exoneración de deudas, previo paso por un procedimiento comandado por órganos administrativos (Comisiones de Sobreendeudamiento) en donde se intenta lograr un acuerdo. Se caracteriza por la flexibilidad pudiendo adaptarse a las necesidades de los deudores y tiene en cuenta el comportamiento del acreedor en la concesión del crédito, analizándose específicamente las causas del sobreendeudamiento y el comportamiento del deudor.

Pues bien, el art. 20.1 DRI se limita a señalar que “los Estados miembros velarán por que los empresarios insolventes tengan acceso al menos a un procedimiento que pueda desembocar en la plena exoneración de deudas de conformidad con la presente Directiva”. No se impone ningún modelo de exoneración, sino que lo que exige la DRI es que exista un procedimiento que desemboque en la exoneración. En la forma del diseño del sistema, los Estados miembros tienen libertad absoluta. Son conformes con la directiva los siguientes sistemas de exoneración:

a) Sistema de exoneración inmediata y automática tras liquidación del patrimonio del deudor.

b) Sistema de exoneración tras el cumplimiento del plan de pagos (con o sin umbral de pasivo mínimo), tras la liquidación del patrimonio del deudor.

c) Sistema de exoneración tras cumplimiento de plan de pagos (con o sin umbral de pasivo mínimo), sin liquidación del patrimonio.

En cuanto a la exigencia del abono de umbral de pasivo mínimo, la DRI no pone límites a este modelo, pero introduce una regla en el art. 20.2 que merece, a mi juicio, una valoración positiva. Dispone que “los Estados miembros en que la plena exoneración de deudas esté supeditada a un reembolso parcial de la deuda por el empresario garantizarán que la correspondiente obligación de reembolso se base en la situación individual del empresario y, en particular, sea proporcionada a los activos y la renta embargables o disponibles del empresario durante el plazo de exoneración, y que tenga en cuenta el interés equitativo de los acreedores”.

Esta regla convierte la vigente regulación española en contraria a la DRI en tanto que exige un umbral de pasivo objetivo para todos los deudores al margen de sus circunstancias. La DRI exige una “camiseta a medida”, el plan de pagos debe, lógicamente ajustarse a las posibilidades económicas del deudor, pero también debe tener en cuenta el interés equitativo de los acreedores”. Esta última mención no estaba presente en la Propuesta de Directiva59 y fue introducida en el Parlamento Europeo, probablemente por la presión de los acreedores bancarios. Los planes de pago deben ser viables en función de la situación patrimonial del deudor. Cabe entender que con esta previsión se pretendía establecer una prelación en el pago de las deudas valorando la situación de los acreedores y los perjuicios que pueden padecer. Es posible, por ejemplo, que la situación de un acreedor sea especialmente comprometida y el juez pueda ordenar el pago preferente al mismo. Esta idea es la que parece estar presente en el art. 23.2f) DRI. Como se puede comprobar, hay muchas concesiones a los acreedores en el texto que finalmente se ha aprobado.

Este ajuste del plan de pagos exige un mayor protagonismo del administrador concursal que es el que debe en primera instancia controlar que el plan de pagos propuesto se ajusta a la situación individual del empresario. Mal está, a mi juicio, imponer un umbral de pasivo mínimo, pero peor es que sea igual para todos y el plan de pagos para satisfacerlo se establezca al margen de la situación patrimonial del deudor. La exoneración de deudas está para ayudar a las personas con dificultades financieras y éstas no pueden, a su vez, erigirse en obstáculo para la recuperación del deudor.

Afortunadamente esta disposición de la DRI nos va a permitir con la ridícula regulación vigente en España en la que a un deudor con un subsidio de 400 euros se le impone el pago de un umbral de pagos. Este sinsentido se ha tratado de paliar con una generosa interpretación del art. 178 bis.8 LC (actual 499 TRLC) que permite que incumplido el plan de pagos se conceda la exoneración de todo el pasivo pendiente (exonerable o no)60. Esto nos lleva al polo opuesto de mantener un sistema de exoneración único en el mundo en el primero el legislador dice qué deudas son no exonerables y luego se terminan exonerando gracias a la inactividad del deudor. Esperemos que la transposición de la directiva acabe con semejante despropósito de regulación y de interpretación.

A mi juicio, debe preverse un doble itinerario para la obtención de la exoneración.

A.– Exoneración automática tras la liquidación del patrimonio del deudor. Para los supuestos concursos sin masa activa, debe suprimirse la necesidad de intentar un acuerdo extrajudicial de pagos y el deudor debe obtener la exoneración de forma inmediata. No tiene sentido exigir el cumplimiento de un plan de pagos a quien no tiene nada. Tampoco tiene sentido mantener para esta modalidad de deudores el requisito de intentar un acuerdo extrajudicial de pagos en tanto que no tiene el deudor nada que ofrecer al carecer de bienes embargables. De esta forma, se logra una recuperación inmediata del deudor al que se le liquida todo el patrimonio embargable. No soy partidaria de restringir la entrada a los deudores exigiendo que abonen un umbral de pasivo mínimo. Exigir un pago mínimo a los acreedores es un método anacrónico para determinar qué deudores deben ser admitidos en un procedimiento que ahora se debe centrar menos en producir valor para los acreedores y más en desapalancar y reintegrar a los deudores en la sociedad activa61.

B.– Exoneración tras cumplimiento de plan de pagos de deudas exonerables sin liquidación del patrimonio del deudor. Debe preverse un sistema en el que el deudor pueda evitar la liquidación de su patrimonio y ello constituye un estímulo a la declaración temprana del concurso, con masa activa. Este deudor debe intentar un acuerdo extrajudicial de pagos. De esta forma se incentiva la salida convencional de la crisis a extramuros del procedimiento judicial. En caso de fracaso del intento de acuerdo extrajudicial de pagos, el juez puede imponer un plan de pagos propuesto por el deudor y considerado viable por el administrador concursal. La duración del plan de pagos no podrá exceder de tres años, si bien el juez puede establecer un plazo de duración inferior, atendidas las circunstancias del deudor.

El plan de pagos podrá incluir medidas como imputación de pagos al capital, quitas, reducción de tipos de interés, esperas por un plazo no superior a tres años a contar desde la aprobación judicial del plan, cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de la totalidad o parte de sus créditos. Así mismo, podría contener medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor, cuya declaración podrá ser solicitada del juez por cualquier acreedor afectado por el plan de pagos.

Sería razonable que se incluyeran en el plan de pagos las deudas con garantía real y los créditos de Derecho público, siempre que el acreedor prestara su consentimiento. En caso contrario, deberá procederse a la ejecución de la garantía. El pasivo sobrante tras la ejecución, se deberá necesariamente incluir en el plan de pagos.

El deudor deberá destinar al cumplimiento del plan de pagos al menos la mitad de los ingresos que no tuviesen la consideración de inembargables durante el plazo de tres años desde su aprobación judicial.

El plan de pagos deberá ser aprobado por el juez quien podrá introducir las modificaciones que considere oportunas. El plan será oponible a los acreedores afectados por las deudas exonerables.

El sistema que propongo se inspira en el establecido en el art. 742 Código de consumo francés y en el Capítulo 13 del USCOde. No tiene sentido liquidar el patrimonio del deudor y exigir el cumplimiento del plan de pagos62. La regulación debe incentivar la declaración temprana del concurso, con masa activa suficiente que permita además remunerar a los profesionales que atienden este tipo de concursos. Es lamentable que se siga admitiendo el hecho de que un administrador concursal no pueda cobrar por su trabajo y, sin embargo, asuma la responsabilidad de su gestión. Este sistema no tiene pase y mientras se resuelve este problema, se puede diseñar una regulación que permita llegar a los deudores con masa activa al concurso.