Читать книгу La insolvencia del deudor persona natural ante la transposición de la Directiva 2019/1023 - Carlos Gómez Asensio - Страница 7

Las consecuencias económicas de la insolvencia empresarial son indudablemente relevantes. La que afecta a sociedades tiene un gran impacto en las cifras de desempleo. Cuando de empresario persona física se trata, la indiscriminada aplicación del principio de responsabilidad patrimonial universal (art. 1911 CC) puede provocar una reducción de la iniciativa empresarial y un aumento economía sumergida como única salida para evitar la exclusión social del empresario insolvente2. Hay un factor humano en la insolvencia de la persona física que hay que atender y que también provoca externalidades económicas importantes3 por lo que debe favorecerse la extinción del pasivo pendiente del empresario honrado que fracasa.

Las convincentes pruebas de que los empresarios honrados a los que se da una segunda oportunidad, exonerándoles el pasivo insatisfecho tras la liquidación de su patrimonio en un procedimiento de insolvencia, tienen más éxito fueron, entre otras razones, los motivos que movieron a la Comisión europea (en adelante, CE)4 a introducir medidas que favorezcan la uniformidad en el régimen jurídico de la exoneración del pasivo insatisfecho del empresario insolvente en los Estados miembros de la UE. “La investigación5 demuestra que los ‘segundos iniciadores’ tienen más éxito y sobreviven más tiempo que las empresas de nueva creación normales; crecen más rápidamente y emplean a más trabajadores. Por lo tanto, el fracaso del espíritu empresarial no debería dar lugar a una ‘cadena perpetua’ que prohíba cualquier actividad empresarial futura, sino que debería considerarse como una oportunidad para aprender y mejorar, un punto de vista que ya hoy en día aceptamos plenamente como la base del progreso de la investigación científica6”. Es crucial que el espíritu empresarial no se convierta en una “cadena perpetua” si las cosas salen mal.

De hecho, la actual crisis sanitaria ha evidenciado que ninguno estamos a salvo de la mala suerte. Muchos empresarios con negocios viables se han visto abocados a una situación de insolvencia por consecuencia de las restricciones a la movilidad impuestas por el Gobierno y que han afectado con fuerza a sectores de actividad como el ocio nocturno y la hostelería. La solución para estos empresarios no es inyectarles financiación que dudosamente van a poder devolver. No se puede solucionar el endeudamiento con más endeudamiento. Lo que necesitan son quitas y el beneficio de la exoneración del pasivo es un instrumento idóneo para “limpiar” ese pasivo pendiente del deudor que ahoga su recuperación.

La iniciativa europea que se ha consumado en el texto finalmente publicado el 20 de junio de 20197. De forma abreviada nos referiremos a ella como Directiva sobre reestructuración e insolvencia (en adelante, DRI). Se centra en establecer normas sobre los marcos de reestructuración preventiva disponibles para los deudores en dificultades financieras cuando la insolvencia sea inminente, con objeto de impedir la insolvencia y garantizar la viabilidad del deudor; los procedimientos para la exoneración de las deudas contraídas por empresarios insolventes, y las medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas. En el presente trabajo, me centro en la regulación de la exoneración del pasivo insatisfecho para el empresario persona física insolvente, definido en el art. 2.1.10 DRI como “la exclusión de la ejecución frente a los empresarios del pago de las deudas pendientes exonerables o la cancelación de las deudas pendientes exonerables como tales, en el marco de un procedimiento que podría incluir la ejecución de activos o un plan de pagos, o ambos”.

Si bien hasta la fecha el Derecho de la insolvencia europeo se ha caracterizado por una perspectiva pro creditoris, siendo su objetivo fundamental la satisfacción de los derechos de los acreedores, hoy se ha demostrado, tras la crisis de 2008, que era necesario un cambio de enfoque. Es preciso convertir el concurso en un “hospital” que tienda a la recuperación del deudor honesto y evite la indiscriminada liquidación de empresas que pueden ser viables. Si los empresarios ven el concurso como un cementerio de empresas viables y no viables, se favorece su estigmatización, máxime si, como sucede en España, el deudor puede ser etiquetado como “culpable” por circunstancias que poco tienen que ver con la generación o agravación de la insolvencia8. Este aspecto es sumamente relevante. La concepción que del concurso tiene el empresario tiene mucho que ver con la solución de la insolvencia. Estigmatizado el concurso, el deudor suele llegar tarde, normalmente sin activos, lo que impide una solución convencional de la crisis y aboca el procedimiento a la liquidación. Debo aclarar que la liquidación no necesariamente me parece negativa siempre que se trate de empresas no viables. El problema es que el sistema esté diseñado de forma que se favorezca la liquidación9 por no ofrecer incentivos a la declaración temprana del concurso.

Esto ya fue destacado por la CE en 2007: “el papel del fracaso empresarial en la vida económica no es bien comprendido en nuestra sociedad. Para la opinión pública existe una fuerte relación entre el fracaso empresarial y la incapacidad personal o el fraude. En la UE, el estigma está presente en el entorno empresarial, el marco legal y también en el comportamiento cultural y social, lo cual crea obstáculos innecesarios a los empresarios que quieren volver a empezar. A pesar del conocimiento existente sobre el rendimiento de los que vuelven a empezar, los clientes y las entidades financieras se muestran reticentes a la hora de hacer pedidos e invertir. Un 79%de ciudadanos comunitarios afirma que darían una segunda oportunidad a los que han fracasado. Pero las actitudes cambian cuando se pasa a la ‘práctica’: Un 47% de europeos serían reticentes a hacer pedidos a una empresa que haya quebrado; un 51% nunca invertiría en empresas con dificultades financieras”10.

El resultado es que la iniciativa empresarial se resiente cuando el fracaso tiene efectos letales en la vida del empresario11. La existencia de unos marcos ineficientes de segunda oportunidad supone que los empresarios queden atrapados en sus deudas o se vean empujados a la economía sumergida, o tengan que trasladarse a otras jurisdicciones para acceder a sistemas más favorables12. Esta heterogeneidad incita a la búsqueda de un foro de conveniencia (forum shopping), y en consecuencia debilita el mercado interior13 por los costes económicos y temporales que conlleva.

La gran cantidad de costes a que dan lugar las insolvencias podría reducirse si las empresas en situación de riesgo contaran con una mejor ayuda y se facilitara el volver a partir desde cero cuando se produce una quiebra14. El objetivo inicial de la iniciativa es el establecimiento de un sistema eficiente para restaurar y reorganizar las empresas de forma que puedan sobrevivir a las crisis financieras, funcionar de forma más eficiente y, cuando sea necesario, empezar de nuevo. Se presta especial atención a las PYMES que constituyen la espina dorsal de la economía europea. Ofrecer una solución efectiva a los casos de insolvencia es un asunto importante para la economía europea y el crecimiento sostenible15. Es claro que la legislación concursal es un instrumento más de política económica16 y hay que aclarar que la iniciativa europea piensa desde el principio en deudor empresario.

El primer paso fue aprobar la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014 sobre nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial (2014/135/UE). Como su propio nombre indica, se trataba de una recomendación, que no obligaba a los Estados miembros. Se pretendía fomentar la inversión transfronteriza y se entendía que esta vendría favorecida por una mayor coherencia y eficiencia de las normas nacionales de insolvencia, ya que maximizarían los pagos a todo tipo de acreedores e inversores.

En tal Recomendación se proponía la inclusión de un régimen de segunda oportunidad para empresarios en un plazo no superior a tres años. Se adoptaba el modelo de fresh start ganado, tras un periodo de buena conducta. Aunque la Recomendación iba dirigida a empresarios, se señalaba que las mismas pautas de regulación podían establecerse para los consumidores (Considerando 15).

No hay que perder de vista que la persona física (autónomo) es la forma predominante en la constitución de una pequeña y mediana empresa. El 55,9% de los empresarios son persona física17. No se trata solo de un problema que perjudicara al consumidor cuya única dificultad –se dice– es el pago del préstamo hipotecario concertado para adquirir su vivienda habitual18.

Este efecto negativo no tiene lugar solo para la persona física como empresaria individual, ya que incluso aunque el sujeto actúe a través de una sociedad, se produce lo que se ha denominado “responsabilidad limitada imperfecta”: en esas empresas la separación de los activos de la sociedad y el patrimonio del propietario es imperfecta19. Efectivamente, detrás de una PYME hay un patrimonio personal que se está arriesgando para el futuro, pues pocas entidades financieras conceden crédito sin un aval prestado por persona física.

Por lo tanto, son muchos los empresarios persona físicas que se ven abocados a situación de insolvencia o indirectamente, como consecuencia de haber avalado deudas de una sociedad. Un régimen de exoneración del pasivo insatisfecho eficiente tiene “mucho público” y, por lo tanto, es una medida que debe ser abordada como una prioridad legislativa. En España no lo ha sido hasta 201320 o más bien hasta la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social cuando se ha considerado oportuno avanzar en este terreno y lo ha sido por razones electorales. Afortunadamente, la agenda europea nos va a impulsar la reforma de nuestra regulación que presenta carencias notables21.

Como viene siendo habitual cuando la CE emplea el instrumento de las “recomendaciones”, los Estados miembros de la UE han hecho poco caso de las sugerencias contenidas en la Recomendación de 2014. El informe sobre la evaluación de la implementación de dicha Recomendación por los Estados miembros elaborado por la Comisión de 30 de septiembre de 201522 recalca que subsisten diferencias importantes entre los Estados miembros que solo parcialmente han asumido las directrices de la Recomendación. Entre ellos, España es citada específicamente en relación con la extensa duración del plan de pagos y con ella de la revocación de la exoneración, que es de 5 años y no de tres como sugería la Recomendación, sugerencia que sí fue asumida por la propuesta que sobre la reforma hizo el Ministerio de Justicia.

El informe concluye que la Recomendación no ha tenido la acogida deseada en orden a facilitar la reestructuración empresarial y conceder una segunda oportunidad real a los empresarios. Ello tiene un evidente impacto en las decisiones de inversión porque una disparidad en los regímenes de insolvencia en la UE genera imprevisibilidad para las inversiones transfronterizas, tal y como se puso de relieve en el Libro Verde sobre la Unión de mercados de capitales23. Evidentemente, las decisiones de inversión están condicionadas por la posición jurídica que el inversor tenga en caso de dificultades financieras de la empresa en la que invierte. Si antes de hacer una inversión no es posible predecir con claridad lo que sucederá con la inversión a lo largo de su ciclo de vida, tampoco es posible identificar, cuantificar y gestionar los riesgos que pueden afectar24. La disposición de los inversores para apoyar a nuevos empresarios depende en gran medida de las reglas que operan en materia de fracaso empresarial y éstas a su vez inciden en la decisión de emprender ya que la propensión a hacerlo depende de si se pone o no en riesgo el patrimonio personal25. En definitiva, la iniciativa europea que se ha puesto en marcha para crear un mercado único de capitales26 requiere como instrumento imprescindible un marco legal europeo en materia de insolvencia.

Así mismo, se ha constatado que las divergencias entre los Estados miembros en materia de insolvencia personal generan riesgos adicionales para las empresas que contactan con clientes de otros Estados miembros, sobre todo, cuando se trata de conceder crédito: las dificultades para evaluar el régimen de insolvencia personal constituyen un obstáculo para estas operaciones que sin duda inciden en el mercado único.

Este aspecto se ha resaltado en la reciente iniciativa europea en materia de servicios financieros al por menor27 en la que se pretende favorecer el mercado interior de servicios de crédito a los consumidores, dado que en la actualidad solo un 3% de los consumidores utiliza servicios financieros de entidades pertenecientes a otro Estado miembro28. Este objetivo que se pretende lograr con esta regulación requiere también como instrumento necesario un marco legal uniforme en materia de insolvencia personal. Tal y como se hace constar en el Libro Verde sobre servicios financieros al por menor, “es necesario una convergencia de los procedimientos de insolvencia de las personas físicas, tasación de bienes y ejecución de garantías29”.

En definitiva, tanto la iniciativa europea en materia de Unión de Mercado de Capitales como la relativa a la de Servicios Financieros al por menor, requieren un marco común en materia de insolvencia personal. No se trata solo de enmendar el incumplimiento por parte de los Estados miembros de la Recomendación de 12 de marzo de 2014 afectante a la insolvencia empresarial. Tal y como he defendido repetidamente30 el régimen de segunda oportunidad debe ser único para todo deudor y constituye una materia que tiene efectos en otros órdenes y afecta de manera notable al mercado crediticio. De esto ya se dieron cuenta hace mucho tiempo en los EEUU y por ello su regulación es federal. Parece que Europa por fin mira a los EEUU31 en materia de insolvencia y hay que aplaudirlo. El impacto económico de un régimen de segunda oportunidad es demasiado importante para dejarlo en manos de los Estados miembros. Ha hecho falta una crisis financiera como la actual para que se dieran cuenta…de que el sobreendeudamiento requiere un enfoque global y no sectorial32.

Por todo ello, el 22 de noviembre de 2016 se publicó la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad y medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de condonación, insolvencia y reestructuración, y por la que se modifica la Directiva 2012/30/UE33. Como viene siendo habitual en las directivas aprobadas, poco tiene que ver el contenido de la Propuesta con el texto finalmente aprobado. Muchos cambios se han introducido a lo largo de la tramitación del texto finalmente publicado el 20 de junio de 2019. Como siempre, una cosa es la intención del legislador y otra la que los lobbys permiten y en este tema las presiones han sido evidentes si se compara el texto aprobado con el inicialmente propuesto. Se ha cambiado hasta el nombre del texto. No se alude a “segunda oportunidad” sino a “exoneración de deudas”.

La DRI presenta fallos técnicos sorprendentes probablemente fruto del difícil consenso que ha tenido que aunar para su aprobación. Pero siendo criticable su calidad técnica, lo más censurable es que, a mi juicio y como explicaré seguidamente, no consigue la uniformidad legislativa pretendida34, salvo en el plazo para lograr la exoneración que es de tres años. Pero ni siquiera en este extremo la uniformidad es total porque el dies a quo del cómputo del plazo puede muy variado. El margen concedido a los Estados miembros es muy amplio por lo que a pesar de esta directiva va a subsistir una diversidad regulatoria muy importante siendo muy cuestionable que los objetivos pretendidos finalmente se logren.

A continuación, se explicará el régimen jurídico que establece la DRI y al hilo de la exposición se hará referencia a qué cambios considero que hay que introducir en el Derecho español para su adaptación a la misma. Y es que si algo bueno tiene la DRI es precisamente que nos brinda la oportunidad de modificar la regulación actualmente existente en el art. 486-502 TRLC que, suponiendo un avance respecto de la normativa anterior, presenta carencias notables que en ocasiones están siendo suplidas por una jurisprudencia muy discutible y variable35. Este tema requiere una potente seguridad jurídica. No en vano, estamos sacrificando los legítimos derechos de los acreedores. Este dato no debe ser olvidado.