Читать книгу La insolvencia del deudor persona natural ante la transposición de la Directiva 2019/1023 - Carlos Gómez Asensio - Страница 8

El artículo 1 de la DRI dedicado a delimitar el ámbito de aplicación de norma, dispone en su apartado b) que se establecen normas sobre “los procedimientos para la exoneración de las deudas contraídas por empresarios insolventes”. Los mismos son definidos en el art. 2.1.9 como “toda persona física que ejerza una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional”.

En relación con el concepto de empresario, señala el Considerando 73 que “no debe ser relevante para la posición de los directivos o administradores sociales de una empresa, que deben ser tratados de forma acorde con la normativa nacional”36.

La DRI no entra en el concepto de insolvencia y de insolvencia inminente o riesgo de insolvencia37 que se remite a la legislación de los Estados miembros (art. 2.2). En algunos considerandos de la DRI (n.º 2, 9,16, 72) se utiliza el término sobreendeudamiento que no es usado en el articulado de la DRI, a diferencia de lo que sucedía en el texto de la Propuesta que expresamente se refería al empresario sobreendeudado. Acertadamente, a mi juicio, se huye de la imprecisión del término sobreendeudamiento sobre el que no existe consenso a nivel europeo y se habla de insolvencia o de insolvencia inminente (probabilidad de insolvencia)38. En el Considerando 73 se señala que el concepto de “insolvencia” debe ser definido por el Derecho nacional y puede adoptar la forma de un sobreendeudamiento que, a mi juicio, es paralelo al de insolvencia inminente39.

En cualquier caso, cuando se regula la exoneración del pasivo insatisfecho, como no puede ser de otra manera, se exige que el empresario sea insolvente: que el deudor no pueda cumplir regularmente sus obligaciones o prevea que no va a poder cumplir de manera regular y puntual sus obligaciones (art. 2 LC).

Desde el principio esta iniciativa se ha dirigido sólo a los empresarios obviando la situación de los consumidores. Sin embargo, en la Recomendación de 12 de marzo de 2014 se hace referencia a estos en los siguientes términos: “Aunque el sobreendeudamiento y la insolvencia de los consumidores no entran en el ámbito de aplicación de la presente Recomendación, se insta a los Estados miembros a estudiar la posibilidad de aplicar estas recomendaciones también a los consumidores, ya que algunos de los principios recogidos en la presente Recomendación también les pueden ser aplicables” (Considerando 15). No habría pasado nada por haber incluido a los consumidores en el ámbito de aplicación de la Recomendación pues incluir a los empresarios en la Recomendación y “recomendar” a los Estados que lo apliquen a los consumidores, resulta un poco llamativo ciertamente. Se reconoce que es un problema el sobreendeudamiento de los consumidores, pero no se entra en él.

Como gráficamente se ha dicho, el tratamiento de la insolvencia del consumidor es la “patata caliente”40 de los gobiernos y también de la CE. Efectivamente, sobreendeudar a los consumidores es una manera de generar crecimiento sin subir los salarios41, es el escaso “nicho de mercado” que le queda a una banca que está perdiendo rentabilidad en un contexto de tipos de interés negativos. Es arriesgado para el “sistema” tomar medidas que disuadan a los prestamistas de prestar a consumidores. Y es que no se olvide que un régimen generoso de exoneración del pasivo insatisfecho favorece la concesión responsable de crédito42.

Más explícito a favor de la inclusión del consumidor en la DRI fue el Comité Económico y Social Europeo (CESE) en el Dictamen sobre la Propuesta de DRI: “Por lo que se refiere a la aplicación opcional del sistema propuesto para el procedimiento de condonación de las deudas de los consumidores, el CESE, siguiendo la línea de los numerosos dictámenes adoptados en este ámbito, se opone firmemente a esta posibilidad, que es contraria a las solicitudes que formuló sobre la absoluta necesidad de disponer de un régimen específico para el endeudamiento excesivo de los consumidores43”.

No es la primera vez que el CESE se muestra a favor de la extensión de la armonización europea a la insolvencia del consumidor. En otro dictamen emitido en 2013 expresamente “insta también a la Comisión a estudiar una armonización del Derecho de la insolvencia de los particulares tomando en consideración los intereses de los consumidores44”.

Sin embargo, el paso no se ha dado. En el Considerando 21 se mantiene la “recomendación” de que el régimen propuesto en la DRI se extienda a los consumidores: “El sobreendeudamiento de los consumidores constituye un asunto de gran importancia económica y social y está estrechamente relacionado con la reducción del exceso de deudas. Además, a menudo no es posible establecer una distinción clara entre las deudas del empresario derivadas de su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional y aquellas en que haya incurrido fuera del marco de esas actividades. Los empresarios no disfrutarían efectivamente de una segunda oportunidad si tuviesen que pasar por procedimientos distintos, con diferentes condiciones de acceso y plazos de exoneración, para obtener la exoneración de sus deudas empresariales y de sus otras deudas fuera del marco de su actividad empresarial. Por tales razones, aunque la presente Directiva no incluye normas vinculantes en materia de sobreendeudamiento de los consumidores, conviene recomendar a los Estados miembros que apliquen también a los consumidores, en el plazo más breve posible, las disposiciones de la presente Directiva en materia de exoneración de deudas”.

Resulta llamativo que se mantenga la recomendación cuando de insolvencia de consumidor se trata, a pesar de comprobar que tal mecanismo no ha funcionado con la Recomendación de 2014. Así lo puso de relieve el informe sobre la evaluación de su implementación45. Se trata de una simple concesión a aquellos que, como el CESE defendían que el ámbito de aplicación se extendiera a toda persona natural.

La DRI distingue entre empresario y consumidor, pero no entre pasivo doméstico y pasivo empresarial. De hecho, se admite expresamente en el art. 24 de la DRI que el empresario se exonere del pasivo doméstico. Reconociendo que, en la práctica, es complicado establecer una distinción clara entre las deudas del empresario derivadas de su actividad empresarial y las deudas domésticas, dicho precepto dispone la regla general en el apartado segundo para la hipótesis de que las deudas personales y profesionales puedan separarse: “Los Estados miembros podrán disponer que, cuando puedan separarse las deudas personales de las profesionales, dichas deudas se traten, a los efectos de obtener la plena exoneración de deudas, bien en procedimientos separados aunque coordinados, bien en el mismo procedimiento”.

Para el supuesto de que las deudas profesionales y personales no puedan separarse, señala el art. 24.1 DRI que “Los Estados miembros velarán por que, cuando un empresario insolvente tenga deudas profesionales contraídas en el ejercicio de su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, así como deudas personales contraídas fuera del marco de esas actividades, que no puedan separarse de modo razonable, dichas deudas, si son susceptibles de exoneración, se traten en un procedimiento único a efectos de la obtención de la plena exoneración de deudas”. Piénsese, por ejemplo, cuando un autónomo realiza su actividad profesional en su vivienda habitual. Pueden existir dificultades a la hora de determinar qué gastos de la vivienda son imputables a la actividad profesional y cuáles no46. Tampoco es infrecuente que el empresario pida un préstamo hipotecario sobre la vivienda habitual y parte del importe lo dedique a atenciones personales y otra a los profesionales. El Considerando 84 ejemplifica la deuda profesional y personal que no puede separarse el caso de que se use un activo tanto durante una actividad profesional del empresario como fuera del marco de dicha actividad. El coche puede ser un bien que cumpla tal doble función. Sus gastos de mantenimiento pueden tener naturaleza dudosa.

En definitiva, lo relevante es que el empresario puede exonerarse de las deudas personales. A mi juicio, esta regulación es criticable porque puede generar una discriminación no justificada en el consumidor. Me explico. Es una decisión de política legislativa el permitir que se exonere el pasivo empresarial y no el doméstico, incentivándose de esta forma la actividad empresarial. Un ejemplo de discriminación legal en función de la naturaleza del pasivo47 es la figura del empresario de responsabilidad limitada regulado en los arts. 7-11 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. El art.7 permite que el emprendedor persona física, cualquiera que sea su actividad, pueda limitar su responsabilidad por las deudas que traigan causa del ejercicio de dicha actividad empresarial o profesional mediante la asunción de la condición de “Emprendedor de Responsabilidad Limitada”. Así se hizo en Francia con la ley de 1 de agosto de 2003, denominada “Loi Dutreil”, modifica el art. 526.1-5 del Código de Comercio francés permitiendo que el empresario individual pueda voluntaria y unilateralmente declarar la inembargabilidad de la vivienda habitual por deudas de la actividad empresarial.

Pero la DRI no sigue este criterio, sino que delimita el régimen por un criterio subjetivo sin atender a la naturaleza del pasivo, dado que reconoce la dificultad de su delimitación. No me parece razonable que un empresario pueda exonerarse el pasivo empresarial y personal y, por el contrario, no pueda un consumidor exonerarse de pasivo empresarial. Piénsese, por ejemplo, el cónyuge del empresario que por estar casado en régimen de gananciales tiene tal naturaleza las deudas derivadas de actividad empresarial (art. 1.365 CC). El cónyuge puede no ser empresario y tener pasivo empresarial o incluso cuando avala deudas derivadas de la actividad empresarial de su cónyuge.

Creo que es perfectamente legítimo dar trato más beneficioso al pasivo empresarial sobre el doméstico, pero no tiene una justificación razonable la discriminación negativa del consumidor que tiene pasivo empresarial. Por ello, creo que la transposición de la DRI debe hacerse prescindiendo de esta discriminación de régimen, estableciendo un régimen único para la persona natural, sea empresaria o no48, en la línea de la regulación vigente (arts. 486-502 TRLC) y de los ordenamientos más avanzados como el estadounidense o el alemán. Esta opción soluciona problemas y no hacerlo los crea. Se hace uso así de la recomendación de unificación de régimen que hace la propia DRI. Lo que es contrario a la DRI es diseñar un régimen de exoneración del pasivo insatisfecho para empresarios que sólo afecte a deuda empresarial. El art. 24 DRI lo prohíbe y exige que afecte al pasivo doméstico y profesional. Si esto es así, no queda otra que aplicar el régimen a todo deudor persona natural, pues de lo contrario, como he dicho, se discrimina injustificadamente al consumidor con deuda empresarial. La regulación de la DRI me parece criticable en este punto, pues puede imponer una regulación dudosamente constitucional.

Esta fue la perspectiva adoptada por el Banco Mundial en el citado informe sobre la insolvencia de la persona natural. Se considera que las personas naturales insolventes se enfrentan a un núcleo común de cuestiones clave, con independencia de que la actividad empresarial sea una parte importante del contexto de esa insolvencia49. Efectivamente, hay un elemento humano que se encuentra presente en este tipo de insolvencias y esto al margen de que se trate de un empresario o no. El objetivo es que el principio de responsabilidad patrimonial universal no aboque al deudor a la exclusión social y ello al margen de cómo se gane la vida50. Y ello sin perjuicio de que la tipología del endeudamiento del empresario sea diferente. Se basa habitualmente en el crédito público, cuantiosos créditos contra la masa, sea por la continuación de los contratos con obligaciones recíprocas, sea por su rescisión como en el caso de las indemnizaciones laborales. El que el pasivo del empresario sea diferente del que tiene consumidor no justifica, a mi juicio, un tratamiento diferente. Pero la razón más poderosa es que esta discriminación de régimen complica sobremanera el sistema y que se han evidenciado en la aplicación práctica del 178 bis LC: concursos de cónyuges en los que uno es un consumidor y el otro un empresario, concursos en los que el deudor ha dejado de ser empresario, pero la mayoría de su deuda es empresarial. En la práctica los tribunales han atendido a la naturaleza del pasivo.

En el caso de España, debe terminarse con la discriminación procesal actualmente existente y que los Juzgados de lo Mercantil asuman la competencia de los concursos de consumidores. Debe simplificarse el sistema evitando delimitaciones problemáticas. Aunque la regulación europea no es obligatoria para consumidores, no hay que perder de vista que el art. 25.a) DRI dispone que los “los miembros de las autoridades judiciales y administrativas que se ocupen de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas reciban una formación adecuada y tengan los conocimientos especializados necesarios para el ejercicio de sus funciones”. En la DRI (Considerando 21) se recomienda la aplicación a los consumidores del régimen de exoneración de deudas establecido para los empresarios y ello pasa por la especialización de los jueces que atienden estos procedimientos. Los jueces de Primera Instancia, carecen de tal especialización y deben abandonar la materia concursal en favor de los juzgados mercantiles. No debe haber temor al colapso judicial. En la actualidad los concursos de persona física apenas alcanzan el 30%51 del total y si se adoptan sistemas que favorezcan la salida convencional de la crisis a extramuros del concurso, es previsible que el aumento de concursos no sea exagerado. En cualquier caso, un régimen de insolvencia personal trata de lograr el desapalancamiento de las personas físicas sobreendeudadas. Será preciso establecer medidas eficientes de prevención del sobreendeudamiento en el ámbito del préstamo responsable.