Читать книгу La insolvencia del deudor persona natural ante la transposición de la Directiva 2019/1023 - Carlos Gómez Asensio - Страница 16

Desde la aparición de la figura de la exoneración del pasivo insatisfecho, ha estado ligada a la buena conducta del deudor90. Así se recoge en el ordenamiento estadounidense donde se ha desarrollado con más intensidad la exoneración del pasivo o fresh start. El deudor merecedor de la segunda oportunidad es el “deudor honesto pero desafortunado” (honest but unfortunate debtor)91, que deviene insolvente por circunstancias que no puede controlar. Es su comportamiento honesto y adecuado el que le hace acreedor de tal concesión y su control se verifica a través de un listado de supuestos en los que no procede la exoneración92, en los que se evidencia una conducta reprochable del deudor acompañado por un elenco de deudas no exonerables, como por ejemplo, obligaciones de indemnización por lesionar intencionadamente a otra persona, daños causados por conducción de vehículos de motor siempre que se demuestre que los causó por estar bajo sustancias tóxicas93. En este sentido, cumple el proceso concursal una cierta función moralizadora94.

El sacrificio que soportan los acreedores (privados de sus acciones hacia el futuro) exige una justificación que debe reflejarse en requisitos rigurosos para la concesión del beneficio. El objetivo del requisito de buena fe es equilibrar los derechos de los acreedores sacrificados con los del deudor, preservando la cultura de pago y atajar las consecuencias del sobreendeudamiento pasivo. Es decir, cuando el deudor deviene insolvente por circunstancias que no puede controlar (por ejemplo, paro, divorcio, enfermedad…), lo cual exige un análisis de la causa de sobreendeudamiento y la actuación del deudor previa a la declaración de insolvencia. El sobreendeudamiento activo no debe encontrar solución en la exoneración del pasivo insatisfecho. La regulación debe incentivar el consumo responsable, aunque también como señalaré a continuación, sancionar el préstamo irresponsable.

La valoración de la conducta del deudor es uno de los elementos más complejos de diseñar cuando se regula la exoneración del pasivo insatisfecho. Son varias las posibilidades de ordenación. El sistema puede ser valorativo, dando margen de maniobra al juez para valorar la conducta del deudor con base en una serie de criterios establecidos legalmente.

Un ejemplo de este planteamiento es lo que acontece en la regulación sobre insolvencia de consumidores aprobada en Italia95 que aborda la exoneración de deudas (esdebitazione) la cual resulta excluida, entre otros supuestos “cuando el sobreendeudamiento del deudor es imputable a un recurso culposo al crédito y desproporcionado respecto de su capacidad patrimonial”, circunstancia que será valorada por el juez. Esta discrecionalidad judicial está presente también en el Derecho francés (ejemplo del modelo de exoneración denominado “de merecimiento”) que exige expresamente la buena fe del deudor, la cual no es definida en el Código de Consumo al regular el procedimiento para atender el sobreendeudamiento de los particulares (L-333-1), si bien la jurisprudencia ha acotado su concepto sobre la base de la distinción entre buena fe contractual y buena fe procesal. Buena fe contractual se aprecia con relación al comportamiento del deudor con sus acreedores, si se trató de respetar cada compromiso contractual que dio lugar a una situación de sobreendeudamiento96 La buena fe procesal se evalúa en relación con la conducta del deudor en el inicio y durante el proceso concursal97. En cuanto a los elementos que se tienen en cuenta para valorar la buena fe, se valoran las circunstancias que motivaron el nacimiento de la deuda: si tenía conocimiento de que la deuda era excesiva, si no tenía capacidad ni voluntad de hacer frente a ella98 el carácter suntuario o necesario de la deuda99, el nivel social-profesional del deudor y las circunstancias personales que le llevaron al sobreendeudamiento100. El simple sobreendeudamiento masivo, en sí mismo, no es suficiente para calificar la mala fe.

Otra opción es diseñar un sistema normativo, elaborando listados de supuestos y circunstancias que, de concurrir, determinan la mala fe del deudor. Buena muestra de este sistema es el Derecho español vigente que constituye uno de los más rígidos en este punto y, a mi juicio, peor diseñados101. Con todo, en el art. 487 TRLC ha mejorado el art. 178 bis respecto de la conducta del deudor. Se ha disociado el concepto de buena fe de otros presupuestos necesarios para la obtención del beneficio.

Un fallo de nuestra regulación es la laxitud del concepto de buena fe que es normativo y no valorativo, encorsetando al juez en este aspecto esencial. Prueba de ello, por ejemplo que es el incumplimiento imputable del plan de pagos no excluye al deudor del régimen. Un deudor que haya sido administrador de una sociedad cuyo concurso haya sido declarado culpable, produciéndose derivación de responsabilidad al administrador por las deudas de la sociedad, puede obtener la exoneración del pasivo pendiente. El juez carece de margen102 para valorar la conducta del deudor merecedor de la exoneración pues se mantiene un concepto normativo y no valorativo de buena fe.

Y lo peor es que se regulan dos baremos de conducta distintos en función del activo del deudor. Si tiene suficiente activo para satisfacer el umbral de pasivo mínimo a que se refiere el art. 488 TRLC, basta con que el concurso no sea culpable, haya intentado un acuerdo extrajudicial de pagos (salvo que, en caso contrario, satisfaga el 25% pasivo ordinario) y no haya cometido determinados delitos (art. 487 TRLC). Por el contrario, si carece de activo y tiene que aceptar someterse a un plan de pagos, debe además cumplir los requisitos del art. 493 TRLC que aluden también a la conducta ¿Por qué se admite que ese mismo deudor pueda presentar un nuevo concurso con solicitud de exoneración antes del transcurso de 10 años? No hay razón de peso que justifique esta discriminación de régimen.

¿Cuándo hay mala fe según la DRI?

La regulación que contiene la DRI en este punto me parece el aspecto más censurable. Si bien la exoneración se ha considerado como una excepción al principio de responsabilidad patrimonial universal, parece que la DRI parte del principio opuesto. Todo empresario tiene derecho a obtener una segunda oportunidad y su denegación debe ser excepcional. A tales excepciones se refiere el art. 23 DRI que engloba todas las restricciones que pueden establecerse a la obtención de la exoneración. Artículo extenso que mezcla el pasivo no exonerable con la conducta del deudor que puede ser objeto de censura en un proceso concursal.

La primera consecuencia de este planteamiento general es que se pretende una inversión de la carga de la prueba103. Tal y como está estructurado el precepto, la inversión de la carga de la prueba, de facto, se impone. El deudor no tendría que probar su buena fe como, por el contrario, sí exige el art. 487 TRLC.

Una rígida prueba del requisito de buena fe puede constituir una barrera de entrada que puede excluir a los deudores merecedores de la exoneración sobre la base de juicios normativos subjetivos acerca de su forma de vida: lo razonable es que se presuma la buena fe y que deba probarse la mala fe para excluir sólo a los que han actuado de manera fraudulenta104.

El aspecto criticable es que la DRI no imponga la prohibición de obtener la exoneración cuando el deudor tiene mala fe. Dispone el art. 23.1. que “(…) los Estados miembros podrán mantener o introducir disposiciones que denieguen o restrinjan el acceso a la exoneración de deudas o revoquen dicha exoneración o que establezcan plazos más largos para la obtención de la plena exoneración de deudas o períodos de inhabilitación más largos cuando el empresario insolvente haya actuado de forma deshonesta o de mala fe, según la normativa nacional, respecto a los acreedores en el momento de endeudarse, durante el procedimiento de insolvencia o durante el pago de la deuda, sin perjuicio de las normas nacionales en materia de carga de la prueba”.

Es decir, sería conforme a la DRI que un deudor de mala fe obtuviera la exoneración, pero con un plazo más largo. Esta generosidad me parece poco razonable y excesiva pues el control de la conducta del deudor es, a mi juicio, imprescindible para evitar situaciones de riesgo moral y que se altere la cultura de pago. Es deseable que el legislador español sea más estricto en este punto, dentro del potente margen de maniobra que le da la DRI y quede vetada la exoneración para el deudor de mala fe.

En relación con el concepto de buena fe, la DRI se remite a la normativa nacional de cada Estado miembro y se limita a establecer criterios a los que debe atenderse para el diseño del concepto. Para valorar la buena o mala fe del deudor hay que atender a su conducta respecto a los acreedores en el momento de endeudarse, durante el procedimiento de insolvencia o durante el pago de la deuda.

Por su parte, el Considerando 79 dispone que para “determinar si un deudor fue deshonesto, las autoridades judiciales o administrativas pueden tener en cuenta circunstancias como las siguientes: la naturaleza y el importe de la deuda; el momento en que se ha contraído la deuda; los esfuerzos realizados por el empresario para abonar la deuda y cumplir con las obligaciones legales, incluidos los requisitos para la concesión de licencias públicas y la exigencia de llevar una contabilidad correcta; las actuaciones, por parte del empresario, para frustrar las pretensiones de los acreedores; el cumplimiento de las obligaciones en caso de insolvencia inminente que incumben a los empresarios que sean administradores sociales de una sociedad; el cumplimiento de la normativa de la Unión y nacional en materia de competencia y en materia laboral. También deben poder establecerse tales excepciones cuando el empresario no haya cumplido determinadas obligaciones jurídicas, incluida la obligación de maximizar los rendimientos para los acreedores, que podría adoptar la forma de una obligación general de generar ingresos o activos (…)”.

La principal novedad que aporta la regulación europea es que, acertadamente a mi juicio, se opta por un concepto valorativo y no normativo de buena fe. No se encorseta al juez, tal y como sucede en actual art. 178 bis.3, con reglas rígidas, sino que tendrá que atender a las circunstancias del caso concreto con base en los criterios que a título ejemplificativo dispone el Considerando 79 y el art. 23.1 DRI.

Cabe plantearse cómo se coordina esta normativa con el sistema de calificación del concurso que constituye una especialidad del Derecho español. De hecho, la transposición de la DRI puede ser una oportunidad para reflexionar si procede o no mantener en nuestro Derecho la pieza de calificación105. Si analizamos los supuestos en que el concurso puede ser declarado culpable, se puede comprobar que las hipótesis pueden subsumirse dentro de los criterios que la DRI tiene en cuenta para valorar la conducta del deudor merecedor de la exoneración. Por lo tanto, es claro que la declaración de culpabilidad de concurso es buena prueba de la mala fe del deudor. El tema es si debe quedarse ahí el legislador español. El baremo de conducta que se enjuicia en la fase de calificación es una conducta “grave”, merecedora de las sanciones reguladas en el art. 455 TRLC***. En este terreno, hay cierto margen para valorar la conducta del deudor, pero siempre en el marco del dolo o culpa grave (intencionalidad o negligencia grave) y fuera de este marco no cabe ningún juicio valorativo adicional.

Parece desconocerse que el hecho de que el deudor no deba ser sancionado, no implica que merezca que sus deudas sean perdonadas. Dada la laxitud con la que se trata el concepto de buena fe, es probable que se aumente el nivel de exigencia en la fase de calificación del concurso y el deudor vea denegada la exoneración y, además, sea sancionado. Como se recogía en la Guía UNCITRAL, cuando se trata de abordar el problema de la exoneración del pasivo pendiente “podría hacerse una distinción entre un proceder inapropiado y tal vez negligente y un proceder que llegue a tener carácter delictivo106”.

En cuanto a la propuesta de transposición de esta materia en el Derecho español, mantengo el mismo criterio que sugerí en la Propuesta modificación de la LC emanada del Ministerio de Justicia y que es perfectamente concorde con la DRI. El deudor no tiene que probar su buena fe, sino que los acreedores deben probar la mala fe del deudor sin necesidad de que sea declarado culpable el concurso, cuando la insolvencia del deudor se ha producido como consecuencia de un recurso desproporcionado al crédito respecto de su capacidad patrimonial o por una gestión patrimonial negligente o maliciosa, para lo cual el juez deberá valorar, entre otras, las siguientes circunstancias:

A. La información patrimonial suministrada al acreedor antes de la concesión del préstamo a los efectos de la evaluación de la solvencia patrimonial.

B. El carácter suntuario o necesario de los bienes adquiridos en los 8 años anteriores a la declaración de concurso en función de la capacidad patrimonial existente en el momento de la adquisición.

C. El nivel social-profesional del deudor.

D. Las circunstancias personales del sobreendeudamiento.

E. Si la situación de insolvencia se ha producido por circunstancias previsibles y evitables”.

F. En caso de empresarios, si el deudor se acogió o no a programas de alerta temprana.

Por supuesto, si se declara el concurso culpable, el deudor no podría obtener la exoneración y tampoco cuando el deudor haya sido condenado en sentencia firme a pena privativa de libertad superior a dos años y no se hubieran cancelado aún los antecedentes penales por dicha condena. Es irrelevante el tipo penal, a mi juicio, debe atenderse a un mínimo de condena penal. No creo que sea necesario argumentar que un asesino en serie no pueda optar a la exoneración del pasivo insatisfecho…

La DRI prescinde de la “mala fe del acreedor”. El eventual endeudamiento irresponsable del deudor no puede valorarse sin tener en cuenta la actuación del acreedor y el grado de cumplimiento por éste de su obligación legal de evaluación de la solvencia del deudor. Lo que no parece razonable es que el préstamo irresponsable carezca de consecuencias en el procedimiento concursal y, en cambio, sí las tenga para el deudor. El requisito de la buena fe en un régimen de exoneración, adecuadamente diseñado, supone un estímulo al préstamo y consumo responsables107, algo vital para prevenir crisis financieras como la actual. Este sistema es más justo, pero probablemente generaría más trabajo a los jueces. De nuevo, la comodidad sacrifica la justicia y se reconduce la valoración de la conducta del deudor a los parámetros del concurso culpable. En cualquier caso, creo que sería conforme a la DRI el establecimiento de consecuencias en el ámbito concursal del préstamo irresponsable ya que está justificado. No en vano el art. 23 de la Directiva de crédito al consumo108 y el art. 38 de la Directiva de crédito inmobiliario109 exigen que las sanciones por incumplimiento de las obligaciones previstas, entre las que se encuentra para los prestamistas la de evaluar la solvencia del potencial prestatario, deben ser proporcionadas, efectivas y disuasorias. Una sanción efectiva es que el préstamo irresponsable tenga sanciones en el procedimiento concursal110, tal y como ya ha establecido Francia111. España podría avanzar en este terreno y no hay obstáculo en la DRI para incluir una norma en la que se imponga la exoneración a acreedores con garantía real cuando el juez valore el conocimiento que el acreedor tenía de la situación de endeudamiento del deudor en el momento de la celebración del contrato y siempre que la causa de la insolvencia del deudor sea el sobreendeudamiento activo. El recurso irresponsable al crédito debería de convertir al deudor en deudor de mala fe, salvo que el acreedor haya incumplido sus deberes legales de préstamo responsable112.