Читать книгу La insolvencia del deudor persona natural ante la transposición de la Directiva 2019/1023 - Carlos Gómez Asensio - Страница 19

Al hilo del análisis de los aspectos tratados en la DRI, se han ido haciendo y justificando las propuestas de reforma de la regulación concursal con objeto de realizar la transposición de la Directiva. La DRI entró en vigor el 16 de julio de 2019 (art. 35). Dos años después de la entrada en vigor, es decir, el 17 de julio de 2021 deberá ser transpuesta en el Derecho español. El plazo máximo y general para su transposición es de dos años, con la posibilidad de prórroga máxima de un año respecto de estados miembros que “experimenten especiales dificultades para aplicar la presente Directiva” (artículo 34.2 DRI). Respecto de determinadas previsiones contenidas en la Directiva el plazo de transposición se extiende hasta 5 y 7 años después de la entrada en vigor de la presente Directiva (artículo 34.1 DRI).

A mi juicio, la reforma debe ir dirigida hacia un tratamiento jurídico general a la exoneración del pasivo insatisfecho para toda persona física, ya sea el deudor empresario o no. El régimen jurídico debe ser el mismo ya se trate de pasivo doméstico o pasivo empresarial.

Así mismo, los Juzgados de lo Mercantil deberían asumir la competencia de los concursos de consumidores que actualmente tienen los Juzgados de Primera Instancia. Los concursos deben ser atendidos por profesionales especializados.

En cuanto al modelo de acceso al régimen de exoneración de pasivo insatisfecho no soy partidaria de exigir umbrales de pasivo mínimo a los deudores, es decir, que tengan que satisfacer un determinado número de deudas para obtener la exoneración. El sistema debe recuperar al deudor, también al que menos tiene y no tiene capacidad económica para abonar el pasivo pendiente.

A mi juicio, debe preverse un doble itinerario para la obtención de la exoneración.

Exoneración automática tras la liquidación del patrimonio del deudor. Para los supuestos concursos sin masa activa, debe suprimirse la necesidad de intentar un acuerdo extrajudicial de pagos y el deudor debe obtener la exoneración de forma inmediata. La exoneración podría decretarse, aunque no haya concluido la ejecución de activos.

Cabría establecer causas de revocación del beneficio en el plazo de tres años, en caso de condena del deudor por sentencia firme a pena privativa de libertad superior a dos años o si mejorase sustancialmente la situación económica del deudor por causa de herencia, legado o donación; o juego de suerte, envite o azar, de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos.

Exoneración tras cumplimiento de plan de pagos de deudas exonerables sin liquidación del patrimonio del deudor. Debe preverse un sistema en el que el deudor pueda evitar la liquidación de su patrimonio y ello constituye un estímulo a la declaración temprana del concurso, con masa activa. Este deudor debe intentar un acuerdo extrajudicial de pagos. De esta forma se incentiva la salida convencional de la crisis a extramuros del procedimiento judicial. En caso de fracaso del intento de acuerdo extrajudicial de pagos, el juez puede imponer un plan de pagos propuesto por el deudor y considerado viable por el administrador concursal, ajustándose a la situación patrimonial de deudor y, en la medida de lo posible, a los intereses de los acreedores. La duración del plan de pagos no podrá exceder de tres años, si bien el juez podría establecer un plazo de duración inferior, atendidas las circunstancias del deudor.

El plan de pagos podrá incluir medidas como imputación de pagos al capital, quitas, reducción de tipos de interés, esperas por un plazo no superior a tres años a contar desde la aprobación judicial del plan, cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de la totalidad o parte de sus créditos. En caso de incumplimiento no doloso del plan de pagos, se podrá proceder a la liquidación del patrimonio y, a la obtención, en su caso de la exoneración inmediata.

En cuanto al pasivo no exonerable, deben incluirse las deudas por alimentos, las derivadas de sanciones penales, las indemnizaciones por responsabilidad civil extracontractual cuando el deudor haya actuado con dolo o culpa grave, las deudas con garantía real y las deudas nacidas con posterioridad al inicio del procedimiento concursal. En este último caso, sí podría ser exonerado el pasivo que en su caso pudiera quedar pendiente tras la ejecución de la garantía.

Si se quiere de verdad dar a los empresarios una segunda oportunidad, debe permitirse la exoneración del crédito público para todos los deudores, se acojan o no a un plan de pagos. Una solución intermedia que me parece razonable es permitir la exoneración del 50% del crédito público en el caso de que el deudor consiga abonar el otro 50%. De esta forma, se incentiva el pago de al menos una parte del pasivo y el deudor consigue al mismo tiempo un alivio.

Sería razonable, en aplicación del art. 23.2.f) DRI, que algunas deudas no fueran exonerables, cuando la pérdida del derecho de crédito aboque al deudor a una situación insolvencia inminente o le coloque en una situación patrimonial excesivamente comprometida.

En cuanto a las excepciones a la exoneración, el deudor debe ser de buena fe. No debe acceder al beneficio en caso de concurso culpable o condena penal superior a dos años. No debe haber excepción para el deudor que llega tarde al concurso. La regulación debe incentivar la declaración temprana del concurso y se satisfagan en la máxima medida posible los intereses de los acreedores.

A mi juicio debe prohibirse de manera expresa la obtención de la exoneración al deudor que se hubiera visto afectado por la calificación de culpable del concurso de la sociedad en los términos previstos en el artículo 456 TRLC.

Con carácter general, el deudor no tiene que probar su buena fe, sino que los acreedores deben probar la mala fe del deudor al margen de la calificación del concurso, cuando la insolvencia del deudor se ha producido como consecuencia de un recurso desproporcionado al crédito respecto de su capacidad patrimonial o por una gestión patrimonial negligente o maliciosa, para lo cual el juez deberá valorar, entre otras, las siguientes circunstancias: A. La información patrimonial suministrada al acreedor antes de la concesión del préstamo a los efectos de la evaluación de la solvencia patrimonial. B. El carácter suntuario o necesario de los bienes adquiridos en los 8 años anteriores a la declaración de concurso en función de la capacidad patrimonial existente en el momento de la adquisición. C. El nivel social-profesional del deudor D Las circunstancias personales del sobreendeudamiento. E. Si la situación de insolvencia se ha producido por circunstancias previsibles y evitables”. F. En caso de empresarios, si el deudor se acogió o no a programas de alerta temprana.

Es razonable pasar de un concepto normativo de buena fe (previsto en el vigente art. 178 bis LC) a un concepto valorativo.

Creo que debe también valorarse la “mala fe del acreedor”. El eventual endeudamiento irresponsable del deudor no puede valorarse sin tener en cuenta la actuación del acreedor y el grado de cumplimiento por éste de su obligación legal de evaluación de la solvencia del deudor. Una sanción efectiva al incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia son las sanciones en el procedimiento concursal, tal y como ya ha establecido en otros países como Francia. Sería bueno incluir una norma en la que se imponga la exoneración a acreedores con garantía real cuando el juez valore el conocimiento que el acreedor tenía de la situación de endeudamiento del deudor en el momento de la celebración del contrato y siempre que la causa de la insolvencia del deudor sea el sobreendeudamiento activo. El recurso irresponsable al crédito debería de convertir al deudor en deudor de mala fe, salvo que el acreedor haya incumplido sus deberes legales de préstamo responsable.

Así mismo, sería bueno excepcionar el acceso a la exoneración cuando el deudor se ha beneficiado de otra en el plazo de 8 años a contar desde la fecha del auto judicial de concesión.

Cualquier publicidad adicional a la que ya consta en la Central de Información de Riesgos del Banco de España o en las oficinas de información crediticia que gestionan los ficheros privados, va en contra de la finalidad de la Directiva que es la recuperación del deudor (art. 20.3 DRI). A mi juicio, debe suprimirse la publicidad adicional prevista en el Registro Público Concursal, prevista en el art. 564.2.º TRLC.

La recuperación del deudor que la DRI pretende no se puede lograr sin cambios legales en el ámbito fiscal, evitando que la exoneración percibida tenga un impacto negativo para el deudor en el impuesto sobre la renta de las personas físicas. Aunque la disposición adicional cuadragésima tercera de la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social se refirió a esta cuestión114 existe una deficiente regulación cuando se trata de rentas que una persona física obtenga por consecuencia de su actividad económica y no actúe a través de una sociedad115. En el supuesto de que se produzca una quita o se vean afectados pasivos derivados de dicha actividad por la exoneración del pasivo pendiente, no se ven afectadas y serán consideradas ganancias patrimoniales sujetas a tributación al tipo que corresponda en la escala del Impuesto sobre la Renta de las Personas físicas (I.R.P.F., Ley 35/2006, de 28 de noviembre). Por lo tanto, desde el punto de vista fiscal, existe una discriminación negativa en relación con el empresario o profesional que no realice actividad profesional116. Sólo la ganancia patrimonial obtenida por consecuencia de una quita o exoneración de deuda doméstica estará exenta en el I.R.P.F. Por lo tanto, para que la transposición sea conforme con la DRI hay que abordar medidas fiscales que garanticen su recuperación y no se convierta la Hacienda Pública en el principal obstáculo.

Sirvan estas sugerencias para mejorar una regulación que tiene un extraordinario impacto económico. Esperemos que, de nuevo, la presión de los acreedores, principalmente bancarios, no vuelva a convertir esta regulación en un brindis al sol. Los acreedores nunca cobrarán sin condenamos al deudor a la exclusión social y a la economía sumergida.

1. El trabajo se enmarca en las actividades realizadas como miembro del Instituto de Derecho Europeo e integración regional (IDEIR). Universidad Complutense.

2. Véase, CUENA CASAS, M., “El impacto económico del fresh start o Ley de ‘segunda oportunidad’” Revista El Notario del s. XXI, n.º 48. Marzo-Abril 2013. Disponible en: http://www.elnotario.es/hemeroteca/revista-48/136-el-impacto-economico-del-fresh-start-o-ley-de-segunda-oportunidad-0-48304430626616285 (Consultado el 29 de octubre de 2019).

3. BANCO MUNDIAL, “Report on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons”, p. 90. Disponible en:http://siteresources.worldbank.org/INTGILD/Resources/WBPersonalInsolvencyReportOct2012DRAFT.pdf, Vid. “El tratamiento de la insolvencia de las personas naturales”, Nota introductoria y versión traducida por José María Garrido en Anuario de Derecho Concural, n.º 31, enero-abril 2014.

4. COMISIÓN EUROPEA “Nuevo enfoque europeo frente a la insolvencia y el fracaso empresarial”. Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=LEGISSUM:1901_4&from=ES.

5. La investigación sobre el perfil de los empresarios que han tenido éxito muestra que el 18% ya había dirigido una empresa y el 6% había dirigido dos o más.

Cfr. EUROSTAT, “The profile of the successful entrepreneur. Results of the survey ‘Factors of Business Success’”, Estadísticas breves 29/2006. Disponible en: https://ec.europa.eu/eurostat/web/products-statistics-in-focus/-/KS-NP-06-029.

6. Palabras del Vicepresidente Antonio Tajani, de la Comisión o de Industria y Espíritu Empresarial. Nota de prensa. “Giving honest businesses a second chance: Commission proposes modern insolvency rules”, Disponible en: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_12_1354.

7. Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).

8. GURREA MARTÍNEZ, A., El Derecho concursal en España: Problemas estructurales y propuesta de reforma, Ed. Reus, Madrid 2018, p. 80.

9. Coincido en este punto con GURREA MARTÍNEZ, A., El Derecho concursal en España: cit., p. 62, cuando señala que la mayoría de los concursos acaben en liquidación no debe suponer necesariamente un fracaso del sistema concursal, siempre –claro está– que se trate de empresas inviables. No obstante, hay que reconocer que en la liquidación del patrimonio de una persona física hay un factor humano que hay que cuidar y, a ser posible, evitar. Un sistema concursal que favorece la liquidación de empresas viables y no viables es un mal sistema concursal. La regulación debe incentivar la declaración temprana del concurso, sobre todo si el deudor es persona física.

10. Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las regiones, “Superar el estigma del fracaso empresarial por una política que ofrezca una segunda oportunidad. Ejecución de la Asociación para el Crecimiento y el Empleo de Lisboa”, Bruselas, 5.10.2007 COM (2007) 584 final, p. 3.

11. Un tercio aproximadamente de los empresarios que han quebrado venden su vivienda, mientras que otros miembros de la familia sufren también repercusiones negativas en un 25% de los casos. El fracaso empresarial es una situación estresante que provoca la ruptura de relaciones en un 15% de los casos. Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las regiones, “Superar el estigma del fracaso empresarial por una política que ofrezca una segunda oportunidad. Ejecución de la Asociación para el Crecimiento y el Empleo de Lisboa”, Bruselas, 5.10.2007 COM (2007) 584 final, p. 4.

12. Exposición de Motivos de la Propuesta de Directiva del Parlamento europeo y del Consejo sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad y medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de condonación, insolvencia y reestructuración, y por la que se modifica la Directiva 2012/30/UE. 22 de noviembre de 2016, COM (2016) 723 final. Expresamente se señala en el Considerando 72 del texto finalmente aprobado el 20 de junio de 2019 que “los empresarios que ejercen una actividad comercial, industrial, artesanal o una profesión por cuenta propia, pueden estar expuestos al riesgo de insolvencia. Las diferencias existentes entre los Estados miembros por lo que respecta a las posibilidades en materia de oportunidades de recomenzar de cero podrían incentivar a empresarios sobreendeudados o insolventes a trasladarse a un Estado miembro distinto de aquel en el que estén establecidos con el fin de disfrutar de plazos de exoneración más cortos o de condiciones de exoneración más atractivas, lo que provocaría un aumento de la inseguridad jurídica y de los costes que soportan los acreedores a la hora de cobrar sus deudas. Además, las repercusiones de la insolvencia, especialmente el estigma social, las consecuencias jurídicas como la inhabilitación de los empresarios afectados para emprender y ejercer actividad empresarial alguna, y la continuación de su incapacidad para saldar deudas constituyen importantes desincentivos para los empresarios que desean crear una empresa o contar con una segunda oportunidad, a pesar de que se ha comprobado que los empresarios que devienen insolventes tienen más posibilidades de éxito la vez siguiente”.

13. Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo “Nuevo enfoque europeo frente a la insolvencia y el fracaso empresarial” COM(2012) 742 final] y sobre la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) no 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia [COM(2012) 744 final– 2012/0360 (COD), p. 57. Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52013AE0472&from=ES .

14. Los datos que reflejaba la Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo, sobre Nuevo enfoque europeo frente a la insolvencia y el fracaso empresarial. Estrasburgo, 12.12.2012 COM (2012) 742 final “Desde 2009-2011, una media de 200.000 empresas se declaran en quiebra cada año en la UE, y casi una cuarta parte de estas quiebras tiene un componente transfronterizo. Alrededor del 50% de todas las empresas de nueva creación no sobrevive a sus primeros cinco años de vida, y se estima que cada año se pierden 1,7 millones de puestos de trabajo debido a problemas de insolvencia”. Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2012:0742:FIN:ES:PDF.

15. Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo, sobre Nuevo enfoque europeo frente a la insolvencia y el fracaso empresarial. Estrasburgo, 12.12.2012 COM (2012) 742 final.

16. Un estudio llevado a cabo por ARMOUR, J., y CUMMINGM D.J., Bankruptcy Law and Entrepreneurship. Universidad de Cambridge, Centre for Business Research, Documento de Trabajo no 300, 2005, concluyó que la legislación relativa a la insolvencia tiene un gran efecto sobre la creación de nuevas empresas y que su importancia económica era mayor que el crecimiento del PIB y el rendimiento del mercado bursátil.

17. http://www.ipyme.org/Publicaciones/Retrato-PYME-DIRCE-1-enero-2020.pdf.

18. CARRASCO PERERA, A., “El despropósito de la “segunda oportunidad” de los consumidores sobreendeudados” Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 911/2015 BIB 2015, 4858.

19. GOMEZ POMAR, F., y CELENTANI, M., Tarea urgente: el concurso personal, InDret, Revista para el análisis del Derecho, n.º 2 2012, p. 4. Disponible en: http://www.indret.com/es/?ed=52.

20. Un escaso avance se produjo con la Ley de apoyo a los emprendedores y su internacionalización de 27 de septiembre de 2013 (en adelante, LE) que introdujo el régimen de segunda oportunidad con requisitos muy exigentes. Cfr. CUENA CASAS, M., “Ley de Emprendedores y exoneración de deudas”, Anuario de Derecho Concursal, n.º 31, 2014, pp. 123 y ss.

21. He analizado la regulación de la exoneración del pasivo insatisfecho en la Ley 25/2015 en mi trabajo, “La exoneración del pasivo insatisfecho, Cuadernos de Derecho y Comercio, n.º Extra. 1/2016, pp. 575-639.

22. Directorate-General Justice & Consumers of the European Commission, Evaluation of the implementation of the Commision Recommendation of 12.03.2014 on a new approach to business failure and insolvency. Disponible en: http://ec.europa.eu/justice/civil/files/evaluation_recommendation_final.pdf.

23. Green Paper Building a Capital Markets Union COM/2015/063 final. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A52015DC0063.

24. Commision Staff Working document. Economic Analysis Action Plan on Building a Capital Market Union. P. 75. Disponible en: http://ec.europa.eu/finance/capital-markets-union/docs/building-cmu-economic-analysis_en.pdf.

25. Destaca la vinculación entre el régimen de insolvencia y las decisiones de inversión BANCO MUNDIAL, “Insolvency reform for Credit, Entrepreneurship, and Growth”, World Bank Journal of Public Policy. Disponible en: https://www.wbginvestmentclimate.org/advisory-services/regulatory-simplification/debt-resolution-and-business-exit/upload/VIEWPOINT_343_Debt_Resolution.pdf.

26. “Action Plan on Building a Capital Markets Union”, Brussels, 30.9.2015 COM (2015) 468 final. Disponible en: http://ec.europa.eu/finance/capital-markets-union/docs/building-cmu-action-plan_en.pdf. A través de dicho plan se pretende afrontar la escasez de inversiones, aumentando y diversificando las fuentes de financiación para las empresas europeas. Disponer de fuentes de financiación complementarias a la bancaria favorece la creación de empresas y de empleo evitando repercusiones en las empresas de problemas que pueda tener el sector bancario. La Comisión desea eliminar los obstáculos a las inversiones transfronterizas en la UE, de modo que las empresas y los proyectos de infraestructuras puedan financiarse más fácilmente, con independencia del lugar en que estén ubicados. http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-5731_es.htm.

27. Green paper on retail finance services. Better products, more choice, and greater opportunities for consumers and businesses. 10.12.2015 COM (2015) 630 final. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52015DC0630&from=EN p. 28.

28. BOUYON, S., y LANOO, K., “Relaunching the European Retail Finance Market”, ECRI Commentair e n.º 20, 15 de diciembre de 2015, p. 2.

29. Green paper on retail finance services. Better products, more choice, and greater opportunities for consumers and businesses. 10.12.2015 COM (2015) 630 final, p. 28.

30. “¿Una segunda oportunidad solo para empresarios?” Disponible en: http://hayderecho.com/2015/01/14/una-segunda-oportunidad-solo-para-empresarios/.

31. En el discurso que pronunció Věra Jourová, la Comisaria de Justicia, Consumidores e Igualdad General de la UE, señaló que “a la hora de debatir sobre los regímenes de insolvencia modernos, también debemos mirar más allá de Europa. Estados Unidos es un punto de referencia interesante en este sentido. En Estados Unidos, la quiebra está regulada por la legislación federal con mecanismos para facilitar la recuperación y una segunda oportunidad. Aunque los EE.UU. se vieron más afectados por la crisis económica, fueron más eficientes que la UE a la hora de reducir el número de préstamos morosos. En cuanto a las personas físicas, en los EE.UU. el período medio de pago de la deuda es inferior a un año, mientras que en la mayoría de los países de la UE se sitúa entre cinco y siete años. Hay evidencia que muestra que los períodos de exoneración más cortos permitieron a los hogares estadounidenses recuperarse más rápidamente de la crisis”. Opening Statement: Insolvency Law in Europe–Giving people and businesses a second chance (Apr. 23, 2015), transcript online at http://ec.europa.eu/commission/2014-2019/jourova/announcements/insolvency-law-europe-giving-people-and-businesses-second-chance_en.

32. Así lo he puesto de manifiesto en repetidas ocasiones, cfr. CUENA CASAS, M, “La insolvencia de la persona física. Prevención y solución”, Anales de la Academia Matritense del Notariado, Tomo LV, pp. 463 y ss. y también en CUENA CASAS, M., “El sobreendeudamiento privado como causa de la crisis financiera y su necesario enfoque multidisciplinar”, en Préstamo responsable y ficheros de solvencia, dirigido por Prats Albentosa, L y Cuena Casas, M, Cizur Menor 2014, pp. 27 y ss.

33. COM (2016) 723 final 2016/0359(COD).

34. Así lo ha denunciado el Banco Central Europeo (BCE) en el dictamen de 7 de junio de 2017 sobre una propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad. (CON/2017/22) (2017/C 236/02). A juicio del BCE, la Propuesta de Directiva “no sigue un planteamiento global de armonización de las normas de insolvencia en toda la Unión, incluidas la reestructuración y liquidación, ni trata de armonizar elementos esenciales del derecho concursal tales como: a) las condiciones de incoación de los procedimientos de insolvencia; b) una definición común de insolvencia; c) la prelación de créditos, y d) las acciones revocatorias. Si bien el BCE es perfectamente consciente de las notables dificultades de orden jurídico y práctico que supondría seguir un planteamiento global que habría de acompañarse de profundos cambios en el derecho mercantil, civil y societario, considera que deben tomarse medidas más ambiciosas para sentar las bases comunes de una armonización sustantiva del derecho con cursal de los Estados miembros que garanticen una armonización más amplia a largo plazo y contribuyan al buen funcionamiento de la unión de los mercados de capitales”. Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52017AB0022&from=ES.

35. CUENA CASAS, M., “La exoneración del pasivo insatisfecho. Aspectos problemáticos y primeras respuestas judiciales”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, n.º 25, 2016, pp. 22-58.

36. Véase art. 1.2.c) Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo y art. 136.2 c) Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

37. El Banco Central Europeo (BCE) en el dictamen de 7 de junio de 2017 sobre una Propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad. (CON/2017/22) (2017/C 236/02) hizo referencia al concepto de “riesgo de insolvencia”. Expresamente dispuso que “es preciso desarrollar este concepto en la directiva propuesta, pues es crucial para el marco de reestructuración y no debe quedar a la entera discreción de los Estados miembros. Concretamente, debe proporcionarse al legislador nacional una mayor orientación en cuanto al alcance y contenido del concepto de riesgo o probabilidad de insolvencia. Una alternativa posible a incluir esa orientación en la directiva propuesta, sería facilitarla por medio de normas técnicas de regulación adoptadas por la Comisión en virtud de su potestad legislativa delegada”. Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52017AB0022&from=ES.

38. La versión inglesa de la DRI se refiere a “likehood of insolvency” que se ha tradución en la versión española por “insolvencia inminente”. A este respecto, señala PULGAR EZQUERRA, J., “Marcos de reestructuración preventiva y segunda oportunidad en la Directiva UE 2019/1023 (1)”, Diario La Ley, N.º 9474, 10 de septiembre de 2019, p. 6, que es cuestionable tal traducción. A su juicio, se trata de un concepto jurídico indeterminado no definido en la DRI que parece indicar una situación anterior a la insolvencia, siendo posibles varios grados de acercamiento a la insolvencia: “probabilidad de insolvencia”, “riesgo de insolvencia” o en un momento ya más próximo a la insolvencia, al concepto de “insolvencia inminente”. El término utilizado en la versión española de la DRI no significa que en la transposición se vaya a optar por tal concepto, siendo conveniente, a juicio de la autora citada, “optar por términos anteriores a la insolvencia inminente (riesgo o probabilidad de insolvencia) en el marco del fin básico perseguido en la Directiva de adelantar, en la medida de lo posible, la operatividad de estos mecanismos respecto de los tradicionales procedimientos de insolvencia”.

39. CUENA CASAS, M., “Intercambio positivo de funcionamiento del mercado de crédito”, InDret 3/2017, pp. 41 y ss. Disponible en: http://www.indret.com/pdf/1323.pdf.

40. Término que emplean BLOCK-LIEB, S., y HALLIDAY, T., “The Microeconomics and Macro-politics of Systemic Financial Crisis: Bankruptcy as a Point of Reference” (2014). Sovereign insolvency: Possible legal solution s (Jasna Garasic and Nadia Bodiroga-Vukobrat, eds SSRN: http://ssrn.com/abstract=2538584.

41. Según datos de la Comisión Europea (AMECO 2018), entre 2000 y 2016 la evolución de los salarios fue inferior a la de la productividad en la UE y en 14 Estados miembros. Así, en la media de los países de la UE (28) la productividad laboral (en términos de PIB/trabajadores) en 2016 era un 10,5 por ciento superior en términos reales a la de 2000, mientras que la compensación real en el mismo período sólo aumentó un 2,45 por ciento. El aumento de la productividad real fue más de cuatro veces superior al de los salarios reales, lo que significa que tres cuartas partes del crecimiento de la productividad laboral alcanzado no se pagó en forma de salarios. Vid. más datos recogidos en el informe elaborado por SCHWELLNUS, C., KAPPLER, A., y PIONNIER, A., “Decloupling of wages from productivity: macro-level facts economics Department”. Working paper n.º 1373, ECO/WKP (2017) 5.

42. Así lo ha señalado el Banco Mundial: “Un sistema de insolvencia puede favorecer la atención de los acreedores hacia un modelo de préstamo más responsable. Los acreedores que saben que sus prestatarios tienen fácil acceso a una salida de emergencia tienen más incentivos para realizar una evaluación más rigurosa del riesgo de crédito”. BANCO MUNDIAL, “El tratamiento de la insolvencia de las personas naturales”, cit., p. 32.

43. Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la “Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad y medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de condonación, insolvencia y reestructuración, y por la que se modifica la Directiva 2012/30/U. COM(2016) 723 final – 2016/0359 (COD)] (2017/C 209/04), p. 23

44. Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo “Nuevo enfoque europeo frente a la insolvencia y el fracaso empresarial” [COM(2012) 742 final] y sobre la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) n.º 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia [COM(2012) 744 final – 2012/0360 (COD)]. Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52013AE0472&from=FR.

45. COMISIÓN EUROPEA, Inception impact assessment. Initiative on insolvency. Disponible en: https://ec.europa.eu/smart-regulation/roadmaps/docs/2016_just_025_insolvency_en.pdf.

46. Esta dificultad ya fue destacada en la Guía legislativa sobre el Régimen de Insolvencia (preparada por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), en adelante, UNCITRAL. 2004. “Los intereses de las personas físicas que participan en actividades económicas (entre ellas, las sociedades y los comerciantes individuales) difieren de los deudores consumidores, al menos en algunos aspectos de su endeudamiento, pero a menudo es difícil disociar el endeudamiento personal de una persona física de su endeudamiento empresarial a efectos de determinar el régimen de la insolvencia que se aplicará”, p. 333. Disponible en: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/insolven/05-80725_Ebook.pdf:

También el Banco Mundial, “Informe sobre el Tratamiento de la insolvencia de las personas naturales”, cit., p. 222: ha destacado esta dificultad de disociar pasivo empresarial y personal: “a menudo es muy difícil trazar una distinción significativa entre los deudores que son “consumidores puros” y los deudores que son empresarios o “no empresarios”. La transformación del mercado laboral durante las últimas décadas ha convertido a muchos proveedores de servicios de baja calificación, que eran trabajadores, en proveedores de servicios autónomos”.

De hecho, la dificultad de delimitar el pasivo empresarial y personal se ha planteado a nivel fiscal.

El art. 11 de la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo aborda precisamente esta cuestión al tratar la Deducibilidad en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los gastos de suministros de la vivienda parcialmente afecta a la actividad económica y de los gastos de manutención incurridos en el desarrollo de la actividad.

47. En ordenamientos como Francia (art. 711.3 del Código de Consumo francés) que mantienen un procedimiento especial para empresarios, lo hacen no en función del tipo de deudor, sino que lo determinante es la naturaleza del pasivo. Existe un procedimiento para deudas personales y otro para deudas profesionales y la adscripción del deudor a uno u otro depende de la causa de la insolvencia y no de la naturaleza del deudor. Este sistema ha provocado muchos problemas en la práctica, pues la insolvencia de persona natural empresario puede tener origen mixto y no nacer solo de las dificultades de su actividad económica.

48. Así lo entiende ROJO, A., “La Propuesta de Directiva sobre reestructuración preventiva”, Anuario de Derecho Concursal, n.º 42, septiembre - diciembre 2017.

49. BANCO MUNDIAL, “El tratamiento de la insolvencia de las personas naturales”, cit., p. 222: “Una sociedad multinacional, sin duda presenta similitudes importantes con un individuo propietario de un restaurante en cuanto a la regulación de la insolvencia empresarial. Sin embargo, las características comunes son al menos tan importantes, si no mucho más, entre el propietario del restaurante y un consumidor “puro” que no desarrolle actividad empresarial alguna”.

50. CUESTA RUTE, J.M., “La persona física y el consumidor como sujetos del concurso”, en Cuena Casas M., Y Colino Mediavilla, J.L., (Coord.), Endeudamiento del consumidor e insolvencia familiar, Thomson Civitas, 2009, p. 106.

51. Según los últimos datos publicados, el porcentaje de concursos de persona física sobre el total asciende al 32,59% en 2018, 38% en 2019 y 46.4% 2020 https://www.ine.es/daco/daco42/epc/epc0420.pdf. Estamos todavía lejos de los porcentajes presentes en Alemania (75%). Disponible en: https://www.destatis.de/EN/Homepage.html o EEUU (97%) https://www.abi.org/newsroom/bankruptcy-statistics.

52. KILBORN, J., The Personal Side of Harmonizing European Insolvency Law (2016). Disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=2816618 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2816618, p. 9.

53. La regulación vigente se encuentra en el Real Decreto Legislativo 1/2020 de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, TRLC.

54. Desarrollo este extremo en mi trabajo CUENA CASAS, M., “La exoneración del pasivo insatisfecho” en Comentarios a la Ley de Segunda Oportunidad coordinados por Prats Albentosa, L., pp. 150 y ss.

55. Relevantes en este ámbito son los trabajos de KILBORN, J., “Behavioral Economics, Overindebtedness & Comparative Consumer Bankruptcy: Searching for Causes and Evaluating Solutions”, 22 Emory Bankr. Dev. J. 13 (2005); “Comparative consumer bankruptcy, Durham, NC, Carolina Academic Press, 2007; RAMSAY, I., “Models of consumer bankruptcy. Implications for research and policy”. Journal of Consumer Policy, 20 (2), pp. 269-287.

56. JAN-OCKO HEUER, “Social inclusión and exclusión in European Consumer Bankruptcy Systems”, p. 9. Disponible en https://www.academia.edu/3992692/Social_Exclusion_in_European_Consumer_Bankruptcy_Systems.

57. Analizo el sistema americano en mi trabajo, CUENA CASAS, M., “Fresh Start y mercado crediticio”, Revista InDret, julio 2011. Disponible en: http://www.indret.com/pdf/842_es.pdf.

58. JAN-OCKO HEUER, “Social inclusión and exclusión in European Consumer Bankruptcy Systems”, cit., p. 14.

59. El art. 19.2 Propuesta Directiva disponía que “Los Estados miembros en los que la condonación total de la deuda esté supeditada a un reembolso parcial de la deuda por el empresario garantizarán que la correspondiente obligación de reembolso se basa en la situación individual del empresario y es proporcional a su renta disponible durante el plazo de condonación”.

60. Así lo entiende FERNÁNDEZ SEIJO, J.M., La reestructuración de las deudas en la Ley de Segunda Oportunidad, Barcelona, 2015, p. 310: “Al regularse la exoneración definitiva no se establece limitación alguna, la ley habla de pasivo insatisfecho en el concurso, por lo tanto aunque el deudor no pudiera en principio verse exonerado del crédito público y del crédito por alimentos, transcurridos cinco años, constatado el esfuerzo realizado y constatada la insuficiencia del patrimonio del deudor la única consecuencia posible es que se exonere de la totalidad de créditos pendientes”. Creo que a tal conclusión no se puede llegar con los criterios de interpretación (en particular, el lógico y el sistemático) recogidos en el art. 3 del Código Civil. También HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, M., La segunda oportunidad. La superación de las crisis de insolvencia, Madrid, 2015, p. 178, considera que la exoneración definitiva en caso de incumplimiento de plan de pagos, si se cumplen los umbrales establecidos en el art. 178 bis.8, abarcará al pasivo exonerable y al no exonerable que quedó pendiente tras el incumplimiento del plan de pagos, si bien no aporta argumento alguno que sustente su posición. Tan sólo la mención literal a “pasivo insatisfecho”, es decir, el argumento literal.

61. KILBORN, J., “The Personal Side of Harmonizing European Insolvency Law” (2016). Disponible e SSRN: https://ssrn.com/abstract=2816618 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2816618, p. 24. En contra, ROJO, A., “La Directiva…, cit.”, p. 6: “el beneficio (…) no debería concederse a quienes no presenten un plan de pagos en función de los ingresos de que dispongan y, en ejecución de ese plan, procedan al pago parcial de los créditos reconocidos”.

62. En un extraordinario estudio llevado a cabo por MCORMACK, G., KEAY A., BROWN, S. y DAHLGREEN, “Study on a new approach to business failure and insolvency: Comparative legal analysis of the Member States’ relevant provisions and practices” (2016), University of Leeds, se señala que no parece existir evidencia de que los planes de pago cumplan una función educativa, retributiva y simbólica y sean de hecho económicamente eficaces en términos de pago de la deuda” p. 356. Disponible en: https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/insolvency_study_2016_final_en.pdf. También cuestiona ese sistema el BANCO MUNDIAL, “Report on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons”, apartado 312, cuestiona la eficiencia de la imposición de un plan de pagos, El porcentaje de pago allí donde existe no asciende a más del 10%-15% del pasivo pendiente.

63. Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo, sobre Nuevo enfoque europeo frente a la insolvencia y el fracaso empresarial. Estrasburgo, 12.12.2012 COM (2012) 742 final, p. 5.

64. En el trabajo de investigación llevado a cabo por ARMOUR J., CUMMING, D., y DOUGLAS, J., “Bankruptcy Law and Entrepreneurship” (July 18, 2007). ECGI - Law Working Paper No. 105/2008; American Law and Economics Review, Forthcoming; University of Cambridge Centre for Business Research Working Paper No. 300. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=762144, se analiza el impacto de la regulación de la insolvencia personal en las tasas de desempleo. Se utilizan datos que abarcan el período 1990-2005 de Alemania, Austria, Bélgica, Canadá, Dinamarca, España, Finlandia, Francia, Grecia, Irlanda, Italia, Países Bajos, Suecia, el Reino Unido y los Estados Unidos. Concluyen la existencia de una estrecha vinculación entre ambas variables y, particularmente, atienden al del número de años que necesita el deudor para obtener la exoneración. Sus conclusiones son claras: las leyes de insolvencia tienen el efecto más significativo desde el punto de vista estadístico y económico sobre los niveles de autoempleo en todos los países, y son más importantes que los factores económicos determinantes, como el crecimiento del PIB real y los rendimientos del mercado de valores. Señalan así mismo que en relación con la disponibilidad de un régimen de exoneración, si se comparan los países con regulaciones más restrictivas con las más generosas, el aumento de la tasa de autoempleo era alrededor de un 3,8%.

65. Se ha defendido que puede decretarse la exoneración y evitarse la ejecución de la hipoteca que pesa sobre la vivienda habitual cuando el deudor se acoge al plan de pagos (art. 178 bis.5 LC, actual 493 TRLC). Así se señala en los criterios para la aplicación del art. 178 bis LC aprobados en el Seminario de Jueces de lo Mercantil y Juzgado de Primera Instancia núm. 50 que: “Se podrá valorar que no sea necesario, para acordar la exoneración, que los bienes y derechos sujetos al pago de créditos con privilegio especial sean objeto de realización siempre y cuando conste que se está atendiendo su pago con cargo a la masa, que se pueden abonar todos los créditos contra la masa y que el valor de la garantía es superior al valor razonable del bien sobre el que está constituido la garantía”. En el auto del Juzgado mercantil n.º 10 de Barcelona de 14 de abril de 2015 se concedió una exoneración del pasivo pendiente (con arreglo al régimen que estaba vigente antes de la aprobación del RDL 1/2015). No comparto ni el criterio mantenido por los jueces de Barcelona, ni por el auto citado. La exoneración de deudas exige la liquidación del patrimonio. Aunque la falta de ejecución de la hipoteca pueda parecer beneficiosa para el deudor, en realidad no lo es. En caso de ejecución, el pasivo pendiente podría verse afectado por la exoneración de deudas. Si no se ejecuta la hipoteca en el proceso concursal, el acreedor puede ejecutar la hipoteca y el deudor seguir debiendo el pasivo pendiente, aplicándose en su caso la norma contenida en el art. 579 LEC, que es menos beneficiosa para el deudor.

66. El denominado “fondo patrimonial”, regulado en los arts. 167-176 Código Civil italiano. Se prevé la posibilidad de que los cónyuges puedan crear un patrimonio separado, destinado a la satisfacción de las necesidades de la familia, no pudiendo ejecutarse los bienes que forman parte del fondo ni los frutos que los mismos generen por deudas no dirigidas a satisfacer dichas necesidades (art. 170 CCit). La ley permite, por tanto, que las partes constituyan un patrimonio de destino, carente de personalidad jurídica, que limite el principio de responsabilidad patrimonial universal.

67. Ley de 1 de agosto de 2003, denominada “Loi Dutreil”, modifica el art. 526.1-5 del Código de Comercio francés permitiendo que el empresario individual pueda voluntaria y unilateralmente declarar la inembargabilidad de la vivienda habitual por deudas de la actividad empresarial.

68. CUENA CASAS, M., “Mecanismos de protección del patrimonio familiar: inembargabilidad y patrimonio separado”. Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 23 (2015). pp. 329-346.

69. Un año después de aprobada la Ley 14/2013 se habían acogido a la figura 51 empresarios. En 2017, 15 y en 2018, 10. Cfr. Datos Colegio de Registradores de España. Disponible en: http://www.registradores.org/aumenta-hasta-el-235-el-peso-del-sector-de-la-construccion-e-inmobiliario-en-las-nuevas-sociedades-mercantiles/.

70. Este problema se plantea en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Valencia de 27 de junio de 2019, concluyendo –con acierto, a mi juicio– que no es necesario esperar a que concluya la ejecución de activos para decretar la exoneración en el caso del deudor que se acoge al art. 178 bis.3.4.º LC.

71. Reproduzco textualmente la norma contenida en el art. 23.4. DRI. “Los Estados miembros podrán excluir algunas categorías específicas de la exoneración de deudas, o limitar el acceso a la exoneración de deudas, o establecer un plazo más largo para la exoneración de deudas en caso de que tales exclusiones, restricciones o prolongaciones de plazos estén debidamente justificadas, en los siguientes casos (…)”.

72. Member States may exclude specific categories of debt from discharge of debt, or restrict access to discharge of debt or lay down a longer discharge period where such exclusions, restrictions or longer periods are duly justified, such as in the case of.

73. Art. 22.3 de la Propuesta de Directiva. “Los Estados miembros podrán excluir de la condonación algunas categorías específicas de deudas, tales como deudas garantizadas o deudas derivadas de sanciones penales o de responsabilidad delictual, o establecer un plazo más amplio para la condonación en los que tales exclusiones o plazos más amplios estén justificados por un interés general”.

74. Según muestra un estudio, la empresa tipo concursada en España es una micropyme, con una plantilla de entre 1 a 9 trabajadores y un volumen de negocio inferior a 2 MM €. Las micropymes en España, que representan casi un 60% de los concursos de acreedores, suponen el 95,7% de todas las empresas, 3,6 puntos por encima de la estimación disponible para el conjunto de la UE en 2012 (92,1%). Mediante un estudio muestral por volumen de concursos, se observa como el crédito público –AEAT y Seguridad Social– se concentra especialmente en empresas de menos de 5 MM de pasivo, donde supone un 20% de los créditos. A medida que va creciendo el pasivo, el porcentaje del crédito público disminuye: así, para una empresa con un pasivo entre 5 y 10 MM baja al 6%, y si el pasivo se incrementa de 10 a 50 MM, no llega al 2%. En cambio, la incidencia el crédito público en micropymes, con un pasivo inferior a 1 MM € supera el 30%. El estudio advierte tanto del lastre que para la pequeña empresa en España supone el peso del crédito público y su marco regulatorio a la hora de encontrar vías eficaces para su reflotación y el mantenimiento del empleo, como de la escasa flexibilidad actual normativa de Hacienda Pública y Seguridad Social para los procesos de renegociación de deuda y el consecuente mantenimiento del empleo. CONSEJO GENERAL DE ECONOMISTAS REFOR, Análisis de la Pyme en la reforma concursal y la incidencia del crédito público. Disponible en: https://economistas.es/cust_notas/un-estudio-del-consejo-general-de-economistas-advierte-de-que-el-peso-del-credito-publico-en-los-concursos-de-acreedores-lastra-la-viabilidad-de-la-pyme/.

75. Agenzia delle Entrate c. Marco Identi, C-493/15. Más extensamente, CUENA CASAS, M., “Crédito público y exoneración de deudas. A propósito de la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2017, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, n.º 27, 2017, pp. 237-248. La sentencia es el resultado de una cuestión prejudicial planteada ante el TJUE por el Tribunal Supremo de casación italiano. Los hechos arrancan del auto de 14 de abril de 2008 que concede la liberación de deudas o exoneración del pasivo pendiente en el seno de un proceso concursal de un empresario persona física (Sr. Identi). El tribunal aplica al caso la regulación de segunda oportunidad para empresarios recogida en art. 142 de la Legge Fallimentare italiana. Después de dicho auto, la Administración tributaria reclama al deudor el pago de deudas tributarias que se habían devengado antes del auto que concedió la liberación del pasivo pendiente. Denegado por los tribunales el abono de dichas deudas, la Administración tributaria recurre ante el Tribunal de Casación que plantea la cuestión prejudicial ante el TJUE. Se plantea la compatibilidad de la exoneración la compatibilidad de la exoneración de deudas con la regulación europea sobre el IVA (Sexta Directiva 77/388). Así mismo, se cuestiona es la compatibilidad de la exoneración del crédito público con el régimen de ayudas de Estado (arts. 107-109 del Tratado de Funcionamiento de la UE)”.

76. Cfr. Mi comentario a esta sentencia, CUENA CASAS, M., “Segunda oportunidad y crédito público. A propósito de la mal entendida sentencia del TS de 2 de julio de 2019)”. Dispoible en: https://hayderecho.expansion.com/2019/07/29/segunda-oportunidad-y-credito-publico-a-proposito-de-la-mal-entendida-sentencia-del-tribunal-supremo-de-2-de-julio-de-2019/.

77. Propuesta de Real Decreto legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal. Disponible en: https://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/1292430074795?-blobheader=application%2Fpdf&blobheadername1=Content-Disposition&blobheader-name2=Grupo&blobheadervalue1=attachment%3B+filename%3DPropuesta_de_Real_Decreto_Legislativo_por_el_que_se_aprueba_el_Texto_Refundido_de_la_Ley_Concursal.PDF&blobheadervalue2=Docs_CGC_Propuestas.

78. Esta es la doctrina que defiende el ponente de la sentencia del TS citada, SANCHO GARGALLO, I., “Consideraciones sobre la refundición de la Legislación Concursal y su adecuación a la jurisprudencia”, Anuario de Derecho Concursal, n.º 51, septiembre-diciembre 2020: “La jurisprudencia surgida de la interpretación de una norma legal deja de tener vigencia cuando cambia sustancialmente esa norma. Eso ocurre con una reforma legal, pues forma parte de la discrecionalidad del legislador. Lo que no está tan claro es que el Gobierno, dentro de la habilitación legal para refundir una legislación, pueda modificar de tal forma las normas legales preexistentes que prive de vigencia a la jurisprudencia que las interpretaba. Hacerlo así, entiendo que excedería de una armonización y constituiría una modificación de fondo del marco legal refundido”. No puedo estar de acuerdo con esta doctrina. El legislador en un texto refundido aclara e interpreta y no tiene el freno de la jurisprudencia del TS. Precisamente la motivación de la legislación delegada puede ser contradecir una doctrina del TS que considerara equivocada. De lo contrario, un exceso jurisprudencial no podría ser controlado por el propio legislador cuando su objetivo es armonizar y corregir fallos interpretativos.

79. Así lo ha anunciado el juez Raúl García Orejudo, en https://www.lavanguardia.com/economia/20200508/481013798015/ley-concursal-segunda-oportunidad-hacienda-seguridad-social.html.

80. MUÑOZ PAREDES, A., “Prosa de la ley o poesía del resultado. De nuevo sobre la exoneración de pasivo”, Diario La Ley, N.º 9707, Sección Cuestiones de práctica concursal, 1 de Octubre de 2020.

81. Así lo admite el también magistrado, MUÑOZ PAREDES, A., op. cit. p. 4., Sección Cuestiones de práctica concursal, 1 de octubre de 2020: “el AJM n.o 7 de Barcelona de 8 de septiembre de 2020 percibe justamente lo contrario y aplica la doctrina jurisprudencial en detrimento del Texto Refundido (art. 491). Lo llamativo de la resolución –y mi principal motivo de respetuosa discrepancia– es que la exoneración se concede por la vía del plan de pagos, supuesto en que, precisamente nunca puede haber exceso en la refundición, pues el art. 178 bis. 5 salvaba el crédito público y los alimentos como también ahora el Texto Refundido, cuyo art. 497.1.1.º es puro calco de su antecesor; de haber exceso, que tampoco, surgiría de la comparación entre el art. 178 bis. 4 y el art. 491”.

82. MUÑOZ PAREDES, A., op. cit., p. 2.

83. SENENT, S., “Comentario al art. 491 TRLC”, en PULGAR EZQUERRA, J., Comentario a la Ley Concursal. Texto Refundido de la Ley Concursal. T. I, Madrid, 2020, p. 2105.

84. Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 10 de Barcelona (Auto n.º 223/2020) de 23 de septiembre de 2020; Auto JPI Huesca (Autos 000171/2020) de 25 de noviembre de 2020.

85. IMF Country Report No. 14/193, p. 35. Disponible en: http://ep00.epimg.net/descargables/2014/07/10/2509f16067f17898af32a70b8958b979.pdf.

86. BANCO MUNDIAL, “El tratamiento de la insolvencia de las personas naturales”, Nota introductoria y versión traducida por José María Garrido en Anuario de Derecho Concursal, n.º 31, enero-abril 2014, 240. La versión en inglés, se encuentra disponible en: http://siteresources.worldbank.org/INTGILD/Resources/WBPersonalInsolvencyReportOct2012DRAFT.pdf.

87. Según el Informe de la Morosidad 2019, elaborado por la Federación Nacional de Asociaciones de Trabajadores Autónomos (ATA), el 80% de las Administraciones no cumple los plazos de pago previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. https://ata.es/wp-content/uploads/2019/08/np-morosidad-primer-semestre-2019.pdf (Consultado el 18 de noviembre de 2019).

88. BANCO MUNDIAL, “Informe sobre la insolvencia de la persona natural”, cit., p. 334.

89. En contra, ROJO, A., “La Propuesta de Directiva sobre reestructuración preventiva”, Anuario de Derecho Concursal, n.º 42, septiembre - diciembre 2017, para quien el crédito público no debe ser objeto de exoneración, si bien, no señala las razones que justifican su posición.

90. Vid. Sobre el requisito de buena fe, BASTANTE GRANELL, V., El “deudor de buena fe” en la Ley de segunda oportunidad. Origen, fundamento y significado. Ed. Comares, 2016.

91. Así se justificó en los debates parlamentarios del congreso de la Bankruptcy Act de 1.7.1898: “The granting of a discharge is justified by a wise public policy. The granting or withholding of it is dependent upon the honesty of the man, not upon the value of his state” H.R. Rep. Núm. 1228, 54th Cong, 1st Sess.

92. Por ejemplo, aportar información financiera falsa, distraer activo, incluir pasivos inexistentes, falta de colaboración en el procedimiento judicial, haber sido condenado por sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, por falsedad documental, contra la Hacienda Pública Title 11, Chapter 7, Subchapter II, § 727 USCode.

93. § 523 (A) USCode.

94. HOWARD, M (1987), “A theory of discharge in consumer bankruptcy”, Ohio State Law Journal, núm. 48, p. 1052.

95. Art. 14-terdecies Ley de 27 de enero de 2012 n.3 modificada Decreto legislativo de 18 de octubre de 2012 n. 179, convertido en Ley de 17 de diciembre de 2012 n. 221 que introduce un procedimiento para la Composizione della crisi da sovraindebitamento.

96. Cass. segunda civ., 22 de marzo de 2007.

97. Cass segunda civ., 7 de junio de 2007.

98. Cass. 2e civ., 7 juin 2006; Cass. 2e civ., 22 mars 2007; Cass. 2e civ., 20 janv. 2011; Cass. 2e civ., 17 févr. 2011.

99. CA Paris, 29 nov. 1990; CA Nancy, 23 févr. 1998; CA Angers, 5 févr. 2008.

100. CA Paris, 13 janv. 2009.

101. Más extensamente, CUENA CASAS, M., “El nuevo régimen de la segunda oportunidad. Pocas luces y muchas sombras” Anuario de Derecho Conursal, N.º 37, 2016, págs. 11-63.

102. Denuncia este extremo HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, M, “La segunda oportunidad, cit.,” p. 106 quien considera que un deudor puede ser considerado de buena fe, a pesar de no cumplir los requisitos legales. Aunque defiendo un concepto valorativo de la buena fe, creo que no hay base legal para llegar a tal conclusión con el texto vigente. Le ley no le permite al juez valorar la honestidad del deudor. Es honesto el deudor que el legislador considera que lo es, sin que sea posible ningún margen de maniobra.

103. Así se sugiere en el Considerando 78. “La plena exoneración de deudas o el fin de las inhabilitaciones tras un período no superior a tres años no son adecuados en todas las circunstancias, por lo que puede ser necesario establecer en la normativa nacional excepciones a dicha norma debidamente justificadas. Por ejemplo, se deben establecer dichas excepciones en los casos en que el deudor sea deshonesto o haya actuado de mala fe. En los casos en que los empresarios no disfruten de una presunción de honestidad y buena fe en virtud del Derecho nacional, la carga de la prueba de su honestidad y buena fe no debe dificultarles innecesariamente iniciar el procedimiento ni hacerlo costoso”.

104. HULS, N., “Overindebtedness of Consumers In the EC Member States: Facts and Search for Solutions”, Diegem: Kluwer éditions juridiques, 1994, p. 220.

105. Se muestra partidario de la supresión de la sección de calificación del concurso, aportando sólidos argumentos, GURREA MARTÍNEZ, A., El Derecho concursal en España…, cit., pp. 77 y ss.

106. UNCITRAL, Legislative guide on Insolvency law, 2005. Disponible en: https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/legislativeguides/insolvency_law p. 333.

107. Así lo expresa el BANCO MUNDIAL, “El tratamiento de la insolvencia de las personas naturales”, cit., p. 250: “La posibilidad de que un deudor insolvente tenga acceso a un sistema de tratamiento de la insolvencia agudiza los incentivos de los acreedores para conceder crédito de manera responsable”.

108. Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2008 relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo.

109. Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014 sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) n.º 1093/2010.

110. Valora positivamente tal planteamiento, KILBORN, J., “Expert Recommendations and the Evolution of European Best Practices for the Treatment of Overindebtedness, 1984-2010”, 2010, SSRN: https://ssrn.com/abstract=1663108 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1663108 p. 42. Incluso sugiere el autor el establecimiento de una norma similar a la francesa en el Derecho concursal estadounidense cfr. KILBORN, J., La Responsabilisation De L’Economie: What the United States Can Learn from the New French Law on Consumer Overindebtedness. Michigan Journal of International Law, Vol. 26, p. 619, 2005. SSRN: https://ssrn.com/abstract=703961, p. 669.

111. Cuando la Comisión de sobreendeudamiento valora el establecimiento de una serie de recomendaciones sobre la insolvencia del deudor, señala el artículo L 331-7 Código de Consumo francés que “para la aplicación del presente artículo, la comisión tendrá en cuenta el conocimiento que cada uno de los acreedores pueda tener, en el momento de la celebración de los distintos contratos, de la situación de la deuda del deudor. Asimismo, podrá comprobar que el contrato se ha adjudicado con la seriedad que exige la práctica profesional”.

112. Cfr. Art. 18 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Art. 11 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y art. 14 Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo.

113. ROJO, A., “La Propuesta de Directiva sobre reestructuración preventiva”, cit. p. 5 (Proview).

114. “Las rentas obtenidas por los deudores que se pongan de manifiesto como consecuencia de quitas y daciones en pago de deudas establecidas en un convenio aprobado judicialmente conforme al procedimiento fijado en la Ley 22/2003, de 9 de julio Concursal, en un acuerdo de refinanciación judicialmente homologado a que se refiere el artículo 71 bis y la disposición adicional cuarta de dicha Ley, en un acuerdo extrajudicial de pagos a que se refiere el Título X o como consecuencia de exoneraciones del pasivo insatisfecho a que se refiere el artículo 178 bis de la misma Ley, siempre que las deudas no deriven de actividades económicas”.

115. Cuando se trata de operaciones de reducción de pasivo que derive de actividades económicas, el régimen se encuentra regulado en la disposición final segunda del RDL 4/2014, de 7 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial. Sin embargo, tal disposición adicional segunda introduce una modificación en la Ley del Impuesto de Sociedades (LIS) que afecta a la renta de las sociedades y demás entidades jurídicas exclusivamente, pero no a la renta de las personas físicas.

116. Así lo ha puesto de manifiesto MAIRATA LAVIÑA, J, “Novedades tributarias en materia concursal introducidas por el RDL 1/2015: más de lo mismo…” http://hayderecho.com/2015/04/05/novedades-tributarias-en-materia-concursal-introducidas-por-el-rdl-12015-mas-de-lo-mismo/.