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Wie ausgeführt (vgl. oben Rn. 29 ff.), prägt das Fehlen eines Unternehmerrisikos die Tätigkeit des Arbeitnehmers. Ein Steuerpflichtiger ist unselbstständig tätig, wenn er von einem Vermögensrisiko seiner Erwerbstätigkeit grundsätzlich freigestellt ist. Kann er also mangels eines Mindestverdienstes bei persönlicher Verhinderung keine Einnahmen erzielen, trägt er ein relevantes unternehmerisches Risiko.[36] Der Arbeitnehmer hat dagegen – anders als der Selbstständige – Anspruch auf Urlaub und Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall sowie ggf. auf Überstundenvergütung (vgl. dazu ergänzend die Ausführungen zum arbeitsrechtlichen Arbeitgeberbegriff im 2. Teil 1. Kap. Rn. 68 ff.).

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Eine nachhaltige selbstständige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, ist Gewerbebetrieb, wenn sie weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufes oder einer anderen selbstständigen Arbeit anzusehen ist, § 15 Abs. 2 EStG.

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Anhand dieser Merkmale wird nach dem Gesetz nicht nur der Gewerbebetrieb, sondern auch der Begriff der selbstständigen Arbeit – im steuerlichen Sinne – definiert, die sich von der gewerblichen und land- und forstwirtschaftlichen Tätigkeit in der Regel dadurch unterscheidet, dass die persönliche Arbeitsleistung im Vordergrund steht und der Einsatz von Kapital in den Hintergrund tritt,[37] § 18 EStG. Das Wesen der selbstständigen Arbeit im steuerrechtlichen Verständnis macht zudem aus, dass sie mehr im Geistigen liegende Arbeitskenntnisse voraussetzt und sich aus diesem Grunde als höchstpersönliche Tätigkeit darstellt.[38]

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Wer also auf eigene Rechnung und Gefahr arbeitet und damit ein Unternehmerrisiko trägt, ist selbstständig tätig. Ein Unternehmerrisiko in diesem Sinne liegt allerdings nicht bereits darin, dass der Beschäftigte eine – auch bei unselbstständig Tätigen denkbare – erfolgsbezogene Entlohnung erhält, die sich lediglich als Arbeitnehmerrisiko besonderer Art darstellt.[39] Das Merkmal des Unternehmerrisikos wird teilweise mit Hinweis auf die zunehmend anzutreffende, erfolgsorientierte Bezahlung bei Arbeitnehmern für ungeeignet gehalten. Das unternehmerische Erfolgsrisiko geht allerdings über diesen (bloßen) Erfolgsanreiz von Prämien und Tantiemen hinaus.[40] Denn kennzeichnend für das Unternehmerrisiko ist, dass sich der Erfolg oder Misserfolg unmittelbar im Vermögen des Steuerpflichtigen niederschlägt, was in der Regel durch Beteiligung an Gewinn und Verlust sowie an den stillen Reserven des betrieblichen Vermögens einschließlich des Geschäftswertes vermittelt wird.[41] Das aber trifft auf den Arbeitnehmer gerade nicht zu, der – auch bei teilweise erfolgsbezogener Bezahlung – kein Vergütungsrisiko und erst recht kein Ausfall- oder Verlustrisiko trägt.

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Für eine unternehmerische Tätigkeit sprechen demnach die Selbstständigkeit in der Organisation und der Durchführung der Tätigkeit, eine Bindung nur für bestimmte Tage an den konkreten Betrieb, das Handeln auf eigene Rechnung sowie insbesondere geschäftliche Beziehungen zu mehreren Vertragspartnern, vor allem aber eine Unternehmerinitiative und die damit verbundene Eigenverantwortung.[42] Unternehmerinitiative meint dabei in erster Linie die Teilnahme an unternehmerischen Entscheidungen. Auch dies stellt allerdings kein maßgebliches – also hinreichendes – Abgrenzungskriterium dar, weil diese Entscheidungsgewalt vergleichbar ist derjenigen von Geschäftsführern, Prokuristen oder anderen leitenden Angestellten,[43] die – aufgrund weiterer Indizien – regelmäßig steuerlich doch als abhängig Beschäftigte gelten.