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Zentraler Begriff des Umsatzsteuerrechtes ist nicht der „Arbeitgeber“, sondern der „Unternehmer“. § 2 Abs. 1 UStG normiert diesen Unternehmerbegriff.

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Nur für den Unternehmer ergeben sich nach dem UStG steuerrechtliche Konsequenzen; es gibt dort nur wenige Anspruchsgrundlagen, die Besteuerungsfolgen auch bei einem Nichtunternehmer anordnen.[59]

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Der Unternehmer ist Steuerpflichtiger nach § 33 AO, er hat Steuererklärungen und Umsatzsteuervoranmeldungen abzugeben, er muss die umsatzsteuerlichen Aufzeichnungspflichten nach § 22 UStG erfüllen und besteht ohne Unternehmereigenschaft keine Vorsteuerabzugsberechtigung nach § 15 Abs. 1 S. 1 UStG.[60]

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Im Einkommensteuerrecht wird zwischen dem Selbstständigen und dem unselbstständig tätigen Arbeitnehmer unterschieden. Der Selbstständige erzielt im Allgemeinen gewerbliche Einkünfte nach § 15 EStG oder solche aus freiberuflicher Tätigkeit nach § 18 EStG (vgl. dazu oben Rn. 14 ff.). Der Unternehmerbegriff des UStG ist allerdings nicht deckungsgleich mit diesem einkommensteuerlichen Begriff des (gewerblichen) Unternehmers. Eine Bindung an die ertragsteuerliche Beurteilung besteht für das Umsatzsteuerrecht nicht.[61] Nach der Finanzverwaltung können für die Beurteilung, ob die Tätigkeit nichtselbstständig i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 1 UStG ausgeübt wird, die oben in Rn. 24 ff. angeführten Kriterien jedoch sinngemäß herangezogen werden.[62]

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Allerdings besteht Übereinstimmung hinsichtlich des Merkmales der Selbstständigkeit, das sowohl im Einkommensteuer- wie auch im Umsatzsteuerrecht der Abgrenzung gegenüber der nichtselbstständig ausgeübten Tätigkeit dient; i.Ü. aber geht der Unternehmerbegriff des UStG weiter.[63] Ein Arbeitnehmer kann für die identische Tätigkeit nicht zugleich Unternehmer sein.[64] Bei zutreffender rechtlicher Würdigung muss dies aber jedenfalls ertrag- wie umsatzsteuerlich zu gleichen Ergebnissen führen, weshalb bzgl. der notwendigen Gesamtbetrachtung und der dabei zu berücksichtigenden Wertungskriterien im Einzelnen auf die Ausführungen zum lohnsteuerlichen Arbeitgeberbegriff verwiesen werden kann (vgl. Rn. 24 ff.).

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Es kann hier allerdings zu Abweichungen vom Sozialversicherungsrecht kommen. Denn Scheinselbstständige nach § 7 SGB IV, die im eigenen Namen entgeltliche Leistungen an Dritte erbringen, können weiterhin Unternehmer i.S.d. UStG sein (vgl. zum sozialversicherungsrechtlichen Arbeitgeberbegriff 2. Teil 2. Kap. Rn. 1 ff.).[65]

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In diesem Fall hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber weiterhin Rechnungen mit Umsatzsteuerausweis zu stellen. Der Auftraggeber wird jedoch Beitragsschuldner für die Sozialversicherungsbeiträge; zumindest den Arbeitnehmeranteil muss er vom Rechnungsbetrag einbehalten und entsprechend abführen. Von diesem Arbeitnehmeranteil bleibt Umsatzsteuer zu erheben, denn umsatzsteuerlich zählt all das zum steuerpflichtigen Entgelt, was der Leistungsempfänger (hier: der Auftraggeber) aufwendet, um seinerseits die ihm gebührende Leistung vom Auftragnehmer zu erhalten.[66]