Читать книгу Delincuencia económica - Covadonga Mallada Fernández - Страница 33

3. RÉGIMEN LEGAL DE EXENCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL CÓDIGO PENAL

La novedad más transcendental a efectos prácticos que plantea el Código Penal en lo que atañe a la responsabilidad penal de las personas jurídicas es la modificación del art. 31 bis, para recoger un sistema de exención de responsabilidad criminal basado en la adopción eficaz de programas que eviten la comisión de hechos delictivos. Así el apartado 5 del citado artículo señala que los modelos de organización y gestión deberán cumplir los siguientes requisitos:

1. Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2. Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3. Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4. Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5. Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6. Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

En concreto, estos requisitos han de consistir en:

3.1. Evaluación de Riesgos Penales más relevantes

La persona jurídica debe analizar los supuestos delictivos en los que su actividad puede incurrir. Esto se justifica en el hecho de que no todos los delitos tipificados en el Código Penal pueden ser imputados a una persona jurídica sino solo aquellos que se prevean expresamente; En consecuencia, la persona jurídica deberá valorar su actividad y ponerla en relación, de manera hipotética y probable, con los delitos en que puede incurrir a la luz del catálogo de figuras delictivas previstas49).

En definitiva, deberá realizarse un Plan de Actuación para la Neutralización de Riesgos Penales propios de la actividad de la sociedad. Debe tratarse de una evaluación ad hoc y que profundice especialmente en la actividad concreta de la empresa y en aquellos riesgos penales propios de dicha actividad50).

3.2. Implementación de medidas concretas para la neutralización de riesgos penales

Deberá realizarse una interrelación entre el tipo de riesgo penal (delito) y los métodos de prevención y neutralización de dicho riesgo, métodos o medidas que la persona jurídica debe implementar en su seno.

La UNE hace especial énfasis en su constante revisión y mejora, lo que supone que el modelo de gestión debe ser dinámico y adaptarse a las circunstancias. Es decir, hay que diseñar e implementar unos sistemas de trabajo que prevean cuales podrían ser las conductas delictivas en el ámbito de la organización analizada, y que dentro de un criterio de razonabilidad permitan evitarlas y mejorarlas continuamente51).

3.3. Formación de administradores, representantes y empleados

Además de la formación específica que requerirá cada medida adoptada en una concreta área de riesgo penal, sería recomendable la implantación de un programa de formación genérica para administradores, representantes y empleados con la finalidad de transmitir los principios y valores básicos de cumplimiento normativo y ética corporativa, que reflejen el compromiso firme de la sociedad en la prevención de conductas ilícitas en su seno.

3.4. Establecimiento de sistemas de infracciones y sanciones (y de incentivos por cumplimiento)

Como se ha dicho, la efectividad de las medidas concretas de prevención de riesgos penales estará vinculada en muchos casos a la instauración de sistemas de refuerzo negativo, esto es, catálogos de infracciones y sanciones internas aparejados al incumplimiento de las medidas de prevención. Este aspecto se antoja nuclear a la hora de valorar la efectividad de la compliance penal, pues explicita una postura clara de no permisividad (o tolerancia cero) por parte de la empresa ante conductas ilícitas con independencia de los beneficios que puedan reportarle.

En los últimos tiempos, viene surgiendo una tendencia, especialmente en los ordenamientos anglosajones, a equilibrar el refuerzo negativo (infracciones + sanciones = tolerancia cero) con sistemas de refuerzo positivo que premien a aquellos empleados que han acreditado un elevado grado de cumplimiento de las obligaciones de prevención penal.

Es necesario motivar a los empleados, a través de:

1.º-Incentivos para que se esfuercen en cumplir con los objetivos del programa. La empresa debería premiar, tanto a aquellos empleados que cumplan con su trabajo, siguiendo las pautas marcadas en el programa de compliance, como a quienes se esfuercen en prevenir y detectar acciones delictivas.

2.º-Sanciones a quienes lleven a cabo conductas que infrinjan las directrices del programa. Estas medidas, deben ser impuestas a quienes cometan delitos o infrinjan los códigos de conducta, a los que realicen su trabajo sin respetar el programa de compliance, a aquéllos que conozcan de la existencia de un delito cometido en la empresa y guarden silencio, a quienes no hayan detectado un delito porque no recogieron suficiente información, etc.

a) Respuesta activa de la empresa ante el delito cometido

Una vez que la persona jurídica haya detectado una conducta negligente o un hecho delictivo y haya impuesto la correspondiente sanción disciplinaria, si la hubiere, hay que intentar averiguar las causas de la frustración del programa de compliance y establecer las medidas de prevención necesarias para evitar la reiteración en el futuro de la comisión del hecho punible.

El modo, en el que la empresa debe actuar, se divide en tres fases:

1. Estudio de la causa o causas del delito: la sociedad debe realizar un estudio sobre las causas del delito y observar si podría haberse evitado con antelación.

2. Evaluar otras prácticas alternativas: después de analizar dichas causas, la empresa estudiará otras prácticas alternativas o modos de realizar el trabajo que reduzcan la probabilidad de que el mismo delito pueda volverse a cometer en el futuro.

3. Implantar las soluciones adoptadas: tras haber encontrado una solución al problema, deberán implantarse los cambios necesarios con el fin de que perduren en el tiempo y tengan el impacto deseado.

b) Canal interno de denuncias anónimas que garantiza la ausencia de represalias

El flujo de información vertical desde la base hasta la cúspide de la organización desempeñará también su papel en la valoración que puedan realizar los órganos de enjuiciamiento sobre la eficacia de los programas de compliance penal, aunque quizá no con la misma relevancia que lo harían otras de las medidas anteriormente expuestas.

Los canales de denuncia anónima (whistleblowing) constituyen una medida más propia de los sistemas establecidos en otras jurisdicciones y que en nuestro ordenamiento no ha encontrado eco hasta la fecha. Sin embargo, su implementación a mayor abundamiento siempre sumará en una valoración integral de la eficacia de la prevención corporativa.

En España, el Código Unificado de la C.N.M.V. del año 2006 recomienda el establecimiento de cauces internos para que los empleados puedan denunciar de forma confidencial o, si se considera oportuno, incluso anónima las irregularidades que observen en la sociedad, todo ello bajo la supervisión del Comité de Auditoría y con absoluto respeto a de lo dispuesto en la L.O.P.D.

No puede pasarse por alto el hecho de que la Agencia Española de Protección de Datos había tenido ya la ocasión de pronunciarse con respecto a la creación de sistemas de denuncias internas en las empresas en su Informe 128/2007, estableciendo en dicho informe las características que todo sistema de denuncias internas debe cumplir para hallarse al amparo de L.O.P.D52).

Posteriormente, con la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, se reguló expresamente por ley la exigencia de establecer canales «obligaciones de información» y de «comunicación por indicio».

Por último, con la entrada en vigor, L.O. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica el Código Penal se da cobertura legal para la implantación de sistemas de denuncias internas dentro de las empresas de cualquier ámbito como una medida de control sobre los empleados y como una medida eficaz para prevenir y descubrir delitos.

Con estos sistemas se persigue un doble fundamento:

- Preventivo: a fin de evitar la comisión de futuras actividades delictivas.

- Reactivo: una vez consumado el delito, surge la necesidad de actuar mediante una investigación interna en el seno de la persona jurídica o mediante la oportuna denuncia a las autoridades competentes.

La Fiscalía53) afirma que la existencia de unos canales de denuncia de incumplimientos internos o de actividades ilícitas de la empresa es uno de los elementos clave de los modelos de prevención. Ahora bien, para que la obligación impuesta pueda ser exigida a los empleados resulta imprescindible que la entidad cuente con una regulación protectora específica del denunciante (whistleblower), que permita informar sobre incumplimientos varios, facilitando la confidencialidad mediante sistemas que la garanticen en las comunicaciones (llamadas telefónicas, correos electrónicos, etc.) sin riesgo a sufrir represalias.

También la norma UNE entiende que uno de los primeros pasos para generar la confianza necesaria es garantizar la confidencialidad a toda costa e incluso posibilitar las denuncias anónimas, para ello, una de las primeras premisas a aplicar es la externalización del servicio de dicho canal de comunicación. El problema que vemos en utilizar el mismo canal de comunicación para varios procesos distintos es, por una parte, la dificultad de garantizar la confidencialidad, pero sobre todo una mayor dificultad en su externalización54).

3.5. Supervisión, seguimiento y actualización de la actividad preventiva

Los procedimientos de supervisión, seguimiento y actualización de los programas de prevención de delitos pondrán de manifiesto (y en valor) la necesaria naturaleza dinámica de estos sistemas. Un sistema de prevención de delitos estático devendrá rápidamente ineficaz ante la rauda e imparable evolución de las realidades sociales y económicas (impulsada de forma exponencial en estos últimos años por las nuevas tecnologías).

Por lo que respecta a la supervisión y el seguimiento de la actividad preventiva penal está sería, como se ha expuesto con anterioridad, una función propia del Responsable de Cumplimiento y Prevención Penal en el día a día de la sociedad, que debería quedar plasmada en un sistema de reporte interno, formal (documentado) y vertical hacia el órgano de administración. En el caso de grandes empresas, el Comité de Cumplimiento y Prevención sería el lugar de puesta en común periódica del resultado de la supervisión llevada a cabo por el Responsable de Cumplimiento. Por lo que respecta a la actualización, sería recomendable una re-evaluación (auditoría) integral y periódica (anual, bienal, etc.) del programa de prevención de riesgos penales por parte del Responsable de Cumplimiento o de un experto externo e independiente (en caso de grandes empresas debería optarse siempre por esta segunda opción).El control y desarrollo del programa se realiza principalmente a través de labores de seguimiento o monitoreo, auditoría interna y evaluación de los resultados que dichos informes arrojan.

Los sistemas de seguimiento o de vigilancia tienen por objeto detectar las conductas que puedan dar lugar a actividades delictivas y evaluar periódicamente la efectividad del programa de compliance.

Por otro lado, las auditorías integran todo un conjunto de estudios realizados de forma interna o al margen de la autoridad judicial, encargados de detectar las actividades llevadas a cabo dentro de la sociedad y que puedan producir algún riesgo legal, actuando como un mecanismo indispensable en el programa de compliance.

El órgano de compliance, como lo denomina la UNE, es el máximo garante de la supervisión, vigilancia y control del compliance en la organización y debe: impulsar y supervisar el sistema de gestión de compliance, procurar por la formación adecuada de los miembros de la organización55).

Para finalizar y a modo de resumen, cabe hacer mención a los primeros criterios interpretativos para valorar la adecuación y eficacia de los modelos de organización y gestión ofrecidos por la F.G.E.56):

1) Ha de evitarse que la mera adopción de estos modelos que profusamente ofrece el mercado especializado constituya un salvoconducto para la impunidad de la persona jurídica blindándola, no solo por los actos de las personas de menor responsabilidad en la empresa sino también por los de quienes la administran, representan y hasta diseñan y vigilan la observancia de tales programas.

Como se ha expuesto, los modelos de organización y gestión no solo tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial. Por eso, la clave para valorar su verdadera eficacia no radica tanto en la existencia de un programa de prevención sino en la importancia que tiene en la toma de decisiones de sus dirigentes y empleados y en qué medida es una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento. Este criterio general presidirá la interpretación por los Sres. Fiscales de los modelos de organización y gestión para determinar si, más allá de su conformidad formal con las condiciones y requisitos que establece el precepto, expresan un compromiso corporativo que realmente disuada de conductas criminales.

2) Las certificaciones sobre la idoneidad del modelo expedidas por empresas, corporaciones o asociaciones evaluadoras y certificadoras de cumplimiento de obligaciones, mediante las que se manifiesta que un modelo cumple las condiciones y requisitos legales, podrán apreciarse como un elemento adicional más de su observancia, pero en modo alguno acreditan la eficacia del programa, ni sustituyen la valoración que de manera exclusiva compete al órgano judicial.

3) Cualquier programa eficaz depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección de la compañía. El comportamiento y la implicación del Consejo de Administración y de los principales ejecutivos son claves para trasladar una cultura de cumplimiento al resto de la compañía. Por el contrario, su hostilidad hacia estos programas, la ambigüedad, los mensajes equívocos o la indiferencia ante su implementación traslada a la compañía la idea de que el incumplimiento es solo un riesgo que puede valer la pena para conseguir un mayor beneficio económico. Si los principales responsables de la entidad incumplen el modelo de organización y de prevención o están recompensando o incentivando directa o indirectamente a los empleados que lo incumplen, difícilmente puede admitirse que exista un programa eficaz, que refleje una verdadera cultura de respeto a la ley en la empresa. Por lo tanto, la responsabilidad de la sociedad no puede ser la misma si el delito lo comete uno de sus administradores o un alto directivo que si lo comete un empleado.

El primer supuesto revela un menor compromiso ético de la sociedad y pone en entredicho la seriedad del programa, de tal modo que los Sres. Fiscales presumirán que el programa no es eficaz si un alto responsable de la compañía participó, consintió o toleró el delito.

4) Aunque, como se ha expuesto cabe un beneficio indirecto de la persona jurídica, la responsabilidad corporativa no debe valorarse igual en los supuestos en los que la conducta criminal redunda principalmente en beneficio de la sociedad que en aquellos otros en que dicho beneficio resulta secundario o meramente tangencial al perseguido por el delincuente. Por lo tanto, en los supuestos en los que el delito fue cometido por el sujeto en beneficio propio, con un beneficio solo indirecto para la persona jurídica, los Sres. Fiscales deberán valorar de manera especial que los modelos de organización y control de la compañía establezcan altos estándares éticos en la contratación y promoción de directivos y empleados y su aplicación en el caso concreto.

5) Si bien la detección de delitos no está expresamente incluida en la enunciación ni en los requisitos de los modelos de organización y gestión, forma parte, junto con la prevención, de su contenido esencial. Teniendo en cuenta que cualquier programa de prevención, por eficaz que sea, soportará un cierto riesgo residual de comisión de delitos, la capacidad de detección de los incumplimientos lucirá como un elemento sustancial de la validez del modelo. En consecuencia, los Sres. Fiscales concederán especial valor al descubrimiento de los delitos por la propia corporación de tal manera que, detectada la conducta delictiva por la persona jurídica y puesta en conocimiento de la autoridad, deberán solicitar la exención de pena de la persona jurídica, al evidenciarse no solo la eficacia del modelo sino su consonancia con una cultura de cumplimiento corporativo.

6) Se ha dicho antes, que la comisión de un delito no invalida automáticamente el modelo de prevención, mas también es cierto que este puede quedar seriamente en entredicho a tenor de la gravedad de la conducta delictiva y su extensión en la corporación, el alto número de empleados implicados, la baja intensidad del fraude empleado para eludir el modelo o la frecuencia y duración de la actividad criminal. Todas estas circunstancias deberán ser tenidas en cuenta para valorar la eficacia del modelo.

7) El comportamiento de la corporación en relación con anteriores conductas es relevante para deducir la voluntad de cumplimiento de la persona jurídica y en qué medida el delito representa un acontecimiento puntual y ajeno a su cultura ética o, por el contrario, evidencia la ausencia de tal cultura. La firmeza en la respuesta ante vulneraciones precedentes transmite igualmente a los empleados un mensaje claro de intolerancia ante conductas no éticas. Por el contrario, y a título de ejemplo, el mantenimiento en el cargo de un administrador o directivo que ha sido sometido a un procedimiento penal en el que la comisión del delito ha quedado acreditada, desdibuja un pretendido compromiso ético. Deberá ser igualmente objeto de valoración por los Sres. Fiscales la existencia de anteriores procedimientos penales o en trámite, aunque se refieran a conductas delictivas diferentes a la investigada. También habrá de tenerse en cuenta si la corporación ha sido sancionada en vía administrativa (infracciones medioambientales, contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social, en materia de prevención del blanqueo, de ordenación y disciplina del mercado de valores...).

8) Las actuaciones llevadas a cabo por la persona jurídica tras la comisión del delito han de ser igualmente evaluadas. La adopción de medidas disciplinarias contra los autores o la inmediata revisión del programa para detectar sus posibles debilidades, introduciendo en su caso las necesarias modificaciones, son muestra del compromiso de los dirigentes de la corporación con el programa de cumplimiento. Del mismo modo, la restitución, la reparación inmediata del daño, la colaboración activa con la investigación o la aportación al procedimiento de una investigación interna, sin perjuicio de su consideración como atenuantes, revelan indiciariamente el nivel de compromiso ético de la sociedad y pueden permitir llegar a la exención de la pena. Operarán en sentido contrario el retraso en la denuncia de la conducta delictiva o su ocultación y la actitud obstructiva o no colaboradora con la justicia.

RODRÍGUEZ ALMIRÓN, F., «La responsabilidad penal de las personas jurídicas a raíz de la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo», en: Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 6/2017, Madrid, 2017, p. 2 señala que se olvida el carácter de última ratio del derecho penal.

NIETO MARTIN, A., El derecho penal económico en la era compliance, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 19.

GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., Cuestiones fundamentales de derecho penal económico, Edit. BDF, Montevideo-Buenos Aires, 2014, p. 16

Como señala la Circular de la F.G.E. 1/2016 sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del código penal efectuada por L.O. 1/2015.

En todo caso, la nueva formulación es conforme con la normativa mercantil. Así, la Ley de Sociedades de Capital, tras la reforma operada por Ley 31/2014, impone a los administradores el deber de diligencia «de un ordenado empresario» exigiéndoles adoptar «las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad» (art. 225). La supervisión es precisamente una de las facultades indelegables por el consejo de administración en relación con el «efectivo funcionamiento de las comisiones que hubiera constituido y de la actuación de los órganos delegados y de los directivos que hubiera designado» (art. 249 bis). Facultad indelegable que, en las sociedades cotizadas, se extiende, más detalladamente, a «la determinación de la política de control y gestión de riesgos, incluidos los fiscales, y la supervisión de los sistemas internos de información y control» (art. 529 ter, 1.b). Se trata, en definitiva, de que la delegación de funciones y el principio de confianza propios de la actividad societaria, no sirvan de excusa a los administradores para desatender los deberes de supervisión, vigilancia y control que les competen personalísimamente.

Circular de la F.G.E. 1/2016.

RODRÍGUEZ ALMIRÓN, F., La responsabilidad penal de las personas jurídicas a raíz..., ob. cit., en: Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 6/2017, Madrid, 2017, p. 10: comúnmente denominadas «pantalla».

Circular F.G.E. 1/2016 y STS núm. 154/2016 de 29 febrero.

S.T.S. núm. 154/2016 de 29 febrero y S.A.N. núm. 52/2009 de 16 noviembre.

En consonancia con lo establecido en el art. 35 C.C. que señala que: 1.º Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley. Su personalidad empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubiesen quedado válidamente constituidas. 2.º Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados. Y con el art. 32 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital que señala que: 1. Los socios fundadores y los administradores deberán presentar a inscripción en el Registro Mercantil la escritura de constitución en el plazo de dos meses desde la fecha del otorgamiento y responderán solidariamente de los daños y perjuicios que causaren por el incumplimiento de esta obligación. 2. La inscripción de la escritura de constitución y de todos los demás actos relativos a la sociedad podrán practicarse previa justificación de que ha sido solicitada o realizada la liquidación de los impuestos correspondientes al acto inscribible.

Y por último con el art. 33 del citado R.D.Leg. que dice que: Con la inscripción la sociedad adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido.

Circular F.G.E. 1/2011, S.T.S. de 14 mayo 1991, S.T.S. núm. 363/2010, de 10 junio, S.T.S. núm. 740/2010 de 24 noviembre S.A.P. Barcelona núm. 77/2014, de 12 febrero, S.A.P. Las Palmas núm. 445/2011, de 30 septiembre, D.G.R.N. (Mercantil), resolución núm. 131/2016, de 23 diciembre y D.G.R.N. (Propiedad), resolución de 14 febrero 2001.

Debemos tener en cuenta el art. 111 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público que señala que: 1. Se entiende por sociedad mercantil estatal aquella sociedad mercantil sobre la que se ejerce control estatal: a) Bien porque la participación directa, en su capital social de la Administración General del Estado o alguna de las entidades que, conforme a lo dispuesto en el artículo 84, integran el sector público institucional estatal, incluidas las sociedades mercantiles estatales, sea superior al 50 por 100. Para la determinación de este porcentaje, se sumarán las participaciones correspondientes a la Administración General del Estado y a todas las entidades integradas en el sector público institucional estatal, en el caso de que en el capital social participen varias de ellas. b) Bien porque la sociedad mercantil se encuentre en el supuesto previsto en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores respecto de la Administración General del Estado o de sus organismos públicos vinculados o dependientes.

2. En la denominación de las sociedades mercantiles que tengan la condición de estatales deberá figurar necesariamente la indicación «sociedad mercantil estatal» o su abreviatura S.M.E.

Circular F.G.E. 1/2011 y Circular F.G.E. 1/2016.

Circular F.G.E. 1/2011.

S.T.S. núm. 154/2016 de 29 febrero y los Autos del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Pamplona de 11/1/2015 y de 11/1/2016.

Circular F.G.E. 1/2016.

La L.O. 1/2015 modificó la redacción del precepto sustituyendo la palabra provecho.

Debe tenerse en cuenta el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que en su art. 233 señala que: 1. En la sociedad de capital la representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores en la forma determinada por los estatutos ...

Es decir, los administradores, cuyo deber general de diligencia se establece en el art. 225 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital: 1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos. 2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad. 3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones.

Han de ser personas que cuenten con facultades de organización y de control, siendo que aquellas que sólo tengan capacidades de control, pero no de organización, no están incluidos en este inciso de acuerdo con la Circular F.G.E. 1/2016.

S.T.S. núm. 154/2016 de 29 febrero.

RODRÍGUEZ ALMIRÓN, F, La responsabilidad penal de las personas jurídicas a raíz... ob. cit., en: Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 6/2017, Madrid, 2017, p. 9 y Circular FGE 1/2011.

Circular F.G.E. 1/2016.

Valga el ejemplo del portero de una discoteca que, defectuosamente controlado por sus superiores, vende droga a los clientes en su propio beneficio económico lo que, indirectamente, puede redundar en beneficio de la sociedad a la que podría generar una mayor afluencia de clientes.

Circular F.G.E. 1/2016.

La S.T.S. núm. 154/2016 de 29 febrero exige a la acusación que una vez acreditada la realidad del delito cometido por la persona física se acredite también la concurrencia de un delito corporativo, por un defecto estructural en los mecanismos de prevención exigibles a toda persona jurídica.

S.T.S. núm. 154/2016 de 29 febrero.

Los únicos delitos que pueden cometer las personas jurídicas y que admiten la comisión imprudente son: la insolvencia punible (art. 259.3 C.P.), los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (art. 331 C.P.), el blanqueo de capitales (arts. 301.3 y 302.2 C.P.) y los delitos de financiación del terrorismo (art. 576.4 y 5 C.P.).

Si bien «la irrelevancia penal del hecho de referencia [conduce] a declarar también extinguida toda responsabilidad criminal respecto de la sociedad» (S.T.S. n.º 514/2015), la responsabilidad de la persona jurídica no depende de la previa declaración de responsabilidad penal de la persona física. Como ya se ha dicho, ni siquiera es necesario que el delito llegue a consumarse pues la expresión «delitos cometidos» permite incluir, además de las diferentes formas de autoría y participación, el delito intentado.

Nos encontramos ante un sistema numerus clausus, así: S.A.P. de Sevilla 562/2013 de 5 noviembre o S.A.P. de núm. 81/2014 de 17 marzo.

Modificada por L.O. 6/2011, de 30 de junio.

S.T.S. núm. 121/2017 de 23 febrero ya refiere que el art. 318 no se remite al art. 31 bis. Lo que hace, mediante una cláusula que está vigente desde la L.O. 11/2003 y por ello con anterioridad a que se implantase la responsabilidad penal de las personas jurídicas por L.O. 5/2010, es permitir la atribución de la pena en tales casos a los administradores y que quepa imponer alguna de las medidas del art. 129 C.P. a la persona jurídica; pero ésta no puede ser acusada como responsable penal». De hecho, ha sido frecuente la crítica doctrinal sobre la no inclusión de los delitos contra los derechos de los trabajadores en el listado de delitos en los que cabe opere el art. 31 bis.

Circular F.G.E. 1/2011.

S.T.S. núm. 1076/2002 o S.T.S. núm. 516/2013 ó S.T.S. núm. 684/2016.

El Juzgado de lo Penal núm. 2 de Oviedo en Sentencia núm. 68/2015 de 9 marzo señala que los requisitos de esta atenuante son análogos a los existentes con relación a la atenuante de confesión para personas físicas.

La aplicación de esta atenuante se recoge en la S.A.P. de Barcelonade 14 diciembre 2016 (Caso Condena al F.C. Barcelona por el fichaje de futbolista brasileño) que aprecia como atenuante muy calificada la reparación del daño causado, tras satisfacer la entidad las cantidades adeudadas a la A.E.A.T.

Atenuante también aplicada en la S.A.P. de Barcelona de 14 diciembre 2016, dado que el Club de Futbol sí estableció antes del juicio oral las medidas citadas en el precepto.

En sentido contrario se pronuncia la F.G.E. en Circular 1/2011 al manifestar que: en aras de la seguridad jurídica», mientras no se reforme el artículo los fiscales deben abstenerse de aplicar atenuantes distintas de las expresamente previstas. Y el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Oviedo en Sentencia núm. 68/2015 de 9 marzo cuando recoge entre sus fundamentos que: en el sentido de que la analogía que se contempla en el art. 21.7 viene expresamente referida al resto de circunstancias previstas en el propio art. 21, careciendo la analogía respecto a las circunstancias del art. 31.bis 4 de apoyatura legal.

RODRÍGUEZ ALMIRÓN, F., La responsabilidad penal de las personas jurídicas a raíz..., ob. cit., en: Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 6/2017, Madrid, 2017, p. 14, manifiesta que debería de ampliarse a aquellas otras personas en la empresa con capacidad de dirección o supervisión la posibilidad de favorecer con su actuación la atenuación de la pena de la persona jurídica.

La Circular F.G.E. 1/2011 entiende que sólo estas dos agravantes son de aplicación.

HERCE MAZA, J., «Panorama actual de la responsabilidad en el ámbito societario (y II)», en: Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 9/2016, Madrid, 2016, p. 18.

Norma elaborada por el comité técnico CTN 307 de Gestión de Riesgos, cuya Secretaria desempeña la UNE. Tal y como señala Aranzadi digital, «UNE 19601 Un referente en compliance», en: Aranzadi digital, núm. 1/2017, Madrid, 2017, p. 2: la llegada de la UNE 19601, pese a no tener fuerza vinculante, puede ayudar a homogeneizar los modelos, pues ésta se configura como estándar de gestión, llenando el vacío que la norma, el art. 31 bis, ha dejado, para postularse como modelo a seguir para la implantación de un compliance efectivo y con todas las garantías.

Además, esta norma UNE puede también ser de utilidad para establecer sistemas de control y gestión para la prevención y detección de delitos cometidos en el contexto de las actividades empresariales, aunque no comporten la responsabilidad penal de la persona jurídica en España ni concurran en organizaciones españolas.

Son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada. Que confirme al art. 258 del R.D. 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital: 1. Podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes:

a) Que el total de las partidas de activo no supere los once millones cuatrocientos mil euros.

b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los veintidós millones ochocientos mil euros.

c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a doscientos cincuenta.

Las sociedades perderán la facultad de formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada si dejan de reunir, durante dos ejercicios consecutivos, dos de las circunstancias a que se refiere el párrafo anterior.

2. En el primer ejercicio social desde su constitución, transformación o fusión, las sociedades podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada si reúnen, al cierre de dicho ejercicio, al menos dos de las tres circunstancias expresadas en el apartado anterior.

Circular F.G.E 1/2016.

Circular F.G.E. 1/2016. Una empresa de pequeñas dimensiones podrá acreditar que tiene un compromiso ético empresarial si adapta de manera razonable los requisitos previstos del Código penal a su propia realidad. La Circular en este sentido, establece que los Sres. Fiscales, deberán extremar en estos casos la prudencia en su imputación.

HERCE MAZA, J., «Panorama actual de la responsabilidad en el ámbito societario (y II)», en: Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 9/2016, Madrid, 2016, p. 19.

Así pues, si, por ejemplo, una empresa dedica su actividad económica a la mera comercialización de algún producto farmacéutico su plan preventivo deberá establecer protocolos de actuación para la evitación de delitos como el de estafa, la propiedad intelectual e industrial, mercado y consumidores, la hacienda pública y la seguridad social, salud pública, etc., pero no tendrá que dedicar ni un solo capítulo, en términos de normalidad, a prevenir el delito de trata de seres humanos porque su actividad no guardaría relación con el objeto delictivo y, por tanto, no sería previsible que realizara la conducta descrita en el artículo 177 bis CP.

Aranzadi digital, «UNE 19601 Un referente en compliance», en: Aranzadi digital, núm. 1/2017, Madrid, 2017, p. 4: siguiendo las indicaciones de la UNE 19601, el mapa de riesgos no puede ser un modelo estandarizado, y debe atender a criterios específicos de la organización, así como, tamaño, estructura, sector, actividades, e incluso cuales son los miembros y socios de la organización, aspectos todos ellos que se deben analizar y tener en cuenta en el momento de evaluar los riesgos penales asociados a la organización.

Aranzadi digital, «UNE 19601 Un referente en compliance», en: Aranzadi digital, núm. 1/2017, Madrid, 2017, p. 4. Además, señala que la UNE 19601, por su parte concreta definitivamente la necesidad de una previsión de adecuación de los medios para el cumplimiento a las posibilidades de la organización. pues para garantizar el correcto funcionamiento del modelo de gestión se deben destinar recursos financieros, tecnológicos y humanos, así como, en su caso, asesoramiento externo en materia de compliance.

En primer lugar, para que los sistemas de whistleblowing se ajusten a la normativa de protección de datos deben cumplir una serie de requisitos: 1. Los denunciantes y denunciados que utilicen el sistema de denuncias internas deberán ser personas que mantengan con la compañía un vínculo contractual de derecho laboral, civil o mercantil, por lo que no podrá estar a disposición de cualquier tercero con interés legítimo.

2. Los empleados han de tener pleno conocimiento de la existencia de los sistemas de denuncias, debiendo constatarse e incorporarse la existencia del sistema incorporado en la relación contractual.

3. La finalidad que justifica el establecimiento de estos sistemas debe centrarse en la denuncia de conductas que pudieran afectar al mantenimiento o desarrollo de la relación contractual que vincula al denunciado y a la empresa.

4. Se concretarán las acciones que pueden ser objeto de denuncia, y solo podrán referirse a materias o normas internas o externas que impliquen incumplimiento de los deberes laborales o contractuales del denunciado.

5. Deben evitarse las denuncias anónimas, aceptando únicamente denuncias en que aparezca identificado el denunciante. Esto es relevante a fin de adoptar las correspondientes medidas para el caso de denuncias falsas.

6. Se garantizará que la identidad del denunciante se mantenga confidencial en todo momento, de modo que nunca podrá ser revelada al denunciado. En especial se deberá informar al denunciante de los siguientes extremos:

a) Que su identidad se mantendrá confidencial en todas las etapas del proceso.

b) Que no se divulgará dicha identidad a terceros, ni a la persona denunciada ni a los mandos directivos del empleado, a excepción de que sea necesaria su divulgación a las personas pertinentes implicadas en cualquier investigación posterior o procedimiento judicial incoado como consecuencia de la investigación llevada a cabo por sistema de denuncias internas.

7. Existirá un plazo máximo para la conservación de los datos que tengan relación con la denuncia, plazo que quedará limitado a la tramitación de las correspondientes auditorías internas y a la posible tramitación de procedimientos judiciales.

8. Deberá garantizarse el ejercicio de los derechos previstos en la LOPD.

9. El denunciado deberá ser informado de forma expresa, precisa e inequívoca, dentro de los 3 meses siguientes al momento del registro de la denuncia, del contenido del tratamiento, de la procedencia de los datos, así como de lo previsto en el artículo 5.1LOPD. En concreto se deberá informar al denunciado, a la mayor brevedad posible, de los siguientes extremos:

a) La entidad responsable del sistema de denuncias.

b) Los hechos de los que se le acusa.

c) Los departamentos y servicios que podrían recibir el informe dentro de la compañía.

d) Cómo puede el denunciado ejercer sus derechos de acceso y rectificación.

F.G.E. Circular 1/2016.

Aranzadi digital, «UNE 19601 Un referente en compliance», en: Aranzadi digital, núm. 1/2017, Madrid, 2017, p. 5.

Aranzadi digital, «UNE 19601 Un referente en compliance», en: Aranzadi digital, núm. 1/2017, Madrid, 2017, p. 6.

F.G.E. Circular 1/2016, y ello con el objetivo de dar una solución uniforme que garantice el principio de unidad de actuación del Ministerio Público en una materia tan novedosa y trascendental. Y sin perjuicio de las muy diversas circunstancias atendibles en cada caso concreto.

Подняться наверх