Читать книгу Delincuencia económica - Covadonga Mallada Fernández - Страница 42

La responsabilidad penal de los administradores puede ser concurrente en aquellos casos en los que conforman el órgano de administración dos o varios administradores formales, que actúan de modo mancomunado o solidario. Cabe también que tal concurrencia derive de la existencia de un administrador de derecho y un administrador de hecho. Lo decisivo será, en todo caso, que todos desenvuelvan el ejercicio real de las atribuciones y funciones de dirección jurídica o económica de la entidad. Por tanto, la responsabilidad del administrador de hecho no excluye la del administrador de derecho, siempre que éste cumpla el requisito del ejercicio real de atribuciones y funciones, su efectiva intervención en el delito48). Cada uno de ellos responderá en virtud de las reglas generales de autoría y participación de los artículos 27 y concordantes del Código penal49). Además, no es preciso que tal intervención tenga lugar en la totalidad de las funciones propias del administrador. Basta que se produzca en actuaciones materiales indicativas de la llevanza de la gestión societaria, en relación con el tipo penal de aplicación. No es, así pues, necesaria para afirmar su responsabilidad una participación global.

La doctrina penalista toma en consideración distintos grados de participación en la gestión social por parte del administrador de derecho que actúa como «persona pantalla». GARCÍA CAVERO distingue el caso del administrador de derecho que no asume labores de administración y simplemente se limita a aparecer formalmente como administrador de la empresa, incluso firmando documentos sociales, pero dejando la administración de la entidad completamente en manos de un administrador de hecho. En segundo lugar, señala el caso del administrador de derecho que no limita su función a la de simple pantalla, antes bien, adicionalmente ejecuta actos de administración, pero siguiendo estrictamente las órdenes dadas por una persona de atrás, que realmente decide sobre la administración de la empresa. Por último, contempla el caso en que el administrador de derecho se encuentra sometido, por alguna razón penalmente relevante (coacción o error) a la voluntad del hombre de atrás, actuando como mero instrumento en la administración de la empresa. Sólo el primer caso se corresponde con un testaferro en sentido estricto, siendo así que en los otros dos el administrador de derecho puede ser calificado, respectivamente, como administrador sumiso y administrador instrumento50).

La figura del administrador testaferro, esto es, sin capacidad de decisión, limitado a figurar como autor de las decisiones del «hombre de atrás», ha dado lugar a una amplia casuística jurisprudencial que abarca desde la absolución a la condena. GIL NOBAJAS la ha sistematizado, como se tratará a continuación, en: a) absolución; b) cooperación necesaria; c) complicidad; d) coautoría51).

En efecto, la absolución del administrador de derecho carente de capacidad de decisión resulta consecuente con la teoría del dominio del hecho o dominio social típico, pues, si no existe dominio, no cabrá hablar de responsabilidad penal. La responsabilidad penal ha de recaer sobre el administrador de hecho, bastando para ello la asunción por su parte de las facultades de administración de las que deriva el riesgo prohibido52). Se podría objetar, sin embargo, una responsabilidad basada en la comisión por omisión, por no haber realizado cuanto desde su posición debió hacer. Pero no se ha de olvidar que su posición es puramente formal y como tal carente de capacidad de decisión en la gestión jurídica y económica de la sociedad. En consecuencia, difícilmente se podrá imputar la comisión omisiva si su capacidad para evitar el resultado lesivo es igualmente inexistente, dada su mera titularidad formal. La jurisprudencia contiene pronunciamientos absolutorios en los casos en los que el testaferro limita su actuación a aspectos formales precisos para la comisión del delito, como, por ejemplo, firmar documentos, pero en realidad ignorando tanto los aspectos concernientes a la marcha de la empresa como la relevancia de su participación personal para la consumación del delito53). Incluso es posible, en la posición más extrema del «hombre de paja», que el administrador testaferro ni tan siquiera desarrolle tal actividad simplemente formal, como con frecuencia sucede en los casos en que aparecen designados como administradores los familiares del verdadero administrador de hecho. Como se señala en la STS 884/2016, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, de 24 de noviembre, «la pertenencia formal a un consejo de administración de una sociedad es totalmente compatible con, no sólo la ausencia en las reuniones del mismo para la toma de sus decisiones, sino también en la efectiva participación, gestión o gerencia de la sociedad mediante actos diversos de los acuerdos de aquel consejo».

La cooperación necesaria como título de imputación del administrador testaferro se ha dado en casos en los que, pese a no tener más intervención que la puramente formal y limitada a seguir las instrucciones del hombre de atrás, se ha considerado que la misma resulta enteramente necesaria, de modo tal que sin ella no se habría consumado el delito. En tales casos, afirmar que tiene el dominio del hecho propio de un autor resulta desproporcionado, aun considerando la aportación que haya podido realizar para la comisión del delito con el solo hecho de su aparición formal. Un supuesto paradigmático es la firma de declaraciones tributarias. Ahora bien, desde la perspectiva del tipo subjetivo, parece razonable exigir la prueba de la existencia de un plan ideado con el administrador de hecho en orden a la comisión del delito, una relación de connivencia. La SAP de Granada 215/2017, Sección 2.ª, de 2 de mayo, señala, con cita de la STS 64/2014, de 11 de febrero, que «la cooperación necesaria presupone un previo acuerdo para delinquir (...) y en general puede afirmarse que existe un pacto tácito al menos en los casos en los que el autor principal reclama la acción del cooperador, éste conoce la finalidad de su aportación, según el plan de aquél, al menos desde el dolo eventual y con ese conocimiento ejecuta su conducta (...). Por ello, la presencia del elemento subjetivo o anímico se identifica con un doble dolo, integrado por el conocimiento y la voluntad de que otro, el verdadero autor, realiza una acción u omisión delictiva (...) y por el conocimiento y la voluntad de que con la propia acción u omisión se está auxiliando de algún modo al autor material en su realización delictiva (...). En definitiva, cuando se trata de un cooperador, el dolo eventual deberá manifestarse en el conocimiento, de un lado, de la probable intención del autor principal, y además, de otro lado, en el de las probables consecuencias de su aportación respecto a la ejecución por el autor principal de un hecho mínimamente determinado».

La complicidad como título de imputación del administrador testaferro ha servido como vía para la condena atenuada, en casos en los que la participación, aun siendo merecedora de reproche penal, se considera constitutiva de una responsabilidad devaluada. Así, el hecho de figurar como administradores formales en la constitución de sociedades pantalla para la ulterior comisión de hechos delictivos. La ignorancia deliberada, de modo tal que, apartándose de la gestión, se opta por no saber lo que debe saberse sin renunciar a los beneficios derivados de la situación, y la concurrencia de dolo, siquiera eventual, al aceptar que la constitución de la sociedad pudiera servir para fines defraudatorios, pueden mezclarse con la complicidad.

En los casos de actuación concurrente del administrador formal con el administrador de hecho o con otros administradores de derecho, la figura de la coautoría puede ser el título de imputación de la corresponsabilidad penal. Ahora bien, si, como ya se ha señalado, el dominio funcional o dominio social típico sirve para fundamentar la responsabilidad penal del administrador, es preciso que el administrador de derecho testaferro realice actos de administración que impliquen un ejercicio real de las funciones de administración; con lo cual, en cierto modo se aleja del concepto estricto de testaferro. Sería el caso, como señala GIL NOBAJAS, del administrador de derecho que, sin ser realmente el cerebro y eje motriz de la realización del hecho, mantiene aún una capacidad decisoria residual materializada en determinadas operaciones, sin llegar al extremo de un codominio sobre la posibilidad de lesionar el bien jurídico54). La SAP de Murcia 180/2017, Sección 3.ª, de 3 de mayo, relativa a un delito contra la Hacienda Pública, niega, frente a las pretensiones de la apelante, la condición de «hombre de paja» del administrador de derecho, pues «sin perjuicio de las facultades de administración y gestión que de facto podrían tener otras personas sobre la mercantil obligada al pago de la deuda tributaria, (...) el apelante también las tenía con un grado de implicación impropio de un “hombre de paja” puesto por terceros. (...) era el administrador único, obligado a estar al tanto de las obligaciones tributarias de la mercantil. (...) Fue, junto a su familia, fundador y socio mayoritario (...), con una trayectoria empresarial precedente. (...) En su declaración judicial como imputado reconoció que daba órdenes e instrucciones a los empleados de la mercantil. (...) No es verosímil su afirmación de que nunca firmaba nada, pues estaba autorizado en las cuentas bancarias (...)».

Cuando el administrador de derecho (sumiso) realiza los actos de administración en cumplimiento estricto de las órdenes del hombre de atrás, cabe entender que conserva el dominio y en consecuencia responde penalmente como autor. En cuanto al administrador de hecho, si cabe una distribución o reparto del trabajo (fase decisoria y fase de ejecución) como sucede en los delitos comunes, podría entrar a ser coautor, más que inductor. Ahora bien, en los delitos especiales, la autoría requiere una apariencia formal en el ejercicio de las funciones de administración. En la medida en que el administrador de hecho no se muestra como tal, carece del dominio social y será responsable como inductor55). En cambio, cuando el administrador de hecho maneja al administrador de derecho mediante la coacción o el error, no cabe duda de la responsabilidad penal del administrador de hecho, pues utiliza al administrador formal como instrumento para la ejecución del delito, y ello aun en el caso de los delitos especiales, pues si en éstos no existe el requisito de la apariencia en el ejercicio de las funciones de administración, es lo cierto que el administrador fáctico, auténtico muñidor de la gestión social, ostenta el dominio no sólo sobre el bien jurídico protegido, sino también sobre la apariencia56).

La teoría del dominio social típico o dominio sobre la posibilidad de lesión del bien jurídico atiende a los elementos objetivos del tipo. Desde la perspectiva, complementaria de la anterior, del tipo subjetivo, es necesario discernir de qué modo se produce la contribución dolosa al delito. Al respecto, la doctrina propone el conocimiento de los hechos por parte del sujeto como criterio de atribución de la responsabilidad. RAGUÉS I VALLÈS57) diferencia tres situaciones: el administrador testaferro es conocedor de que está llevando a cabo o colaborando en una conducta típica; en ningún momento se representa estar colaborando en un hecho ilícito; sospecha que está participando en un hecho ilícito o incluso delictivo, pero no se representa ningún tipo delictivo en particular. En la jurisprudencia, la ausencia de dolo o conocimiento del plan delictivo sirve de base para el dictado de sentencia absolutoria, siempre y cuando que no se trate de un desconocimiento o ignorancia deliberada, un no querer saber equivalente al conocimiento. En cambio, el conocimiento o incluso la sospecha bien podrían conducir a la condena del administrador testaferro, oscilando entre la autoría del delito y la cooperación necesaria. La SAP de Valencia 221/2017, Sección 2.ª, de 31 de marzo, citando la STS de 10 de noviembre de 2006 recuerda la doctrina del alto tribunal: «(...) cuando el autor de una conducta ciega voluntariamente sus fuentes de conocimiento para ignorar la dinámica de los hechos, evitando su posible responsabilidad (...) equivale a afirmar que conoce ese origen delictivo, pues con su acto de cegar las fuentes de conocimiento se está representando la posibilidad de la ilegalidad de su actuación y decide seguir actuando». En suma, «(...) quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar».