Читать книгу Delincuencia económica - Covadonga Mallada Fernández - Страница 41

La regla general de atribución de responsabilidad penal contenida en el artículo 31 tanto se refiere, en términos expresos, a los administradores de derecho como de hecho. En el ámbito de los delitos especiales en el que tiene, como ya se ha visto, aplicación el precepto citado, el status de administrador tiene una relevancia mayor que en el de los delitos comunes, y ello por cuanto ostentar tal condición se configura como presupuesto necesario para poder recibir la atribución de responsabilidad penal a título de autor, por la vía de la ya citada cláusula del «actuar en lugar de otro»24). También, como se verá más adelante, cuando se trata de la aplicación de las figuras de los denominados delitos societarios, que incluyen la condición de administrador como elemento normativo (por ejemplo, art. 290, al referirse a los administradores, de hecho o de derecho, que falsearen las cuentas), cobra una mayor importancia el status de administrador, por la misma razón de constituir un elemento típico. Por el contrario, no ocurre así en el ámbito de los delitos comunes, en el que dicho status resulta irrelevante desde el punto de vista jurídico-penal, dado que tal condición no es requerida por el tipo penal. En consecuencia, resulta necesario, para los ámbitos antes citados, delimitar conceptualmente las figuras de los administradores de derecho y de hecho, tarea de la que se ha ocupado con detenimiento la doctrina y la jurisprudencia.

El derecho penal usa el término administrador en un sentido amplio, comprendiendo en él, como advierte SILVA SÁNCHEZ25), tres clases de relaciones jurídicas en realidad sustancialmente distintas: la relación orgánica en sentido estricto (administradores o miembros de los consejos de administración); por otra parte, la relación de representación (apoderados de la empresa); y, en fin, una relación no ya mercantil, sino laboral especial (alta dirección: los directores generales o gerentes). Quedan así comprendidas en el concepto las funciones básicas que desenvuelven los administradores: el gobierno, la representación de la empresa frente a terceros y la gestión general o estratégica.

A la hora de definir aquello que haya de entenderse por administrador de derecho, es habitual el recurso a la definición legal proporcionada por el derecho mercantil, en particular, los artículos 212 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital26) y 138 y 141 del Reglamento del Registro Mercantil27), éstos en cuanto a aspectos relativos al nombramiento. Y ello es así porque «administrador de derecho» encierra un término normativo jurídico ya valorado, para cuya interpretación es preciso acudir a la normativa extrapenal correspondiente28). Sobre la base de esta normativa, la doctrina29) señala los tres siguientes aspectos como notas esenciales de una administración legal o formal: nombramiento por órgano competente mediante acuerdo válido; aceptación expresa o tácita del cargo; inscripción en el correspondiente registro en plazo oportuno. En este sentido, BACIGALUPO SAGESSE define al administrador de derecho como la persona física dotada de las facultades que la ley atribuye a la figura de administrador, según la clase de sociedad de que se trate, nombrado por el órgano social competente, en virtud de acuerdo social formal y sustancialmente válido y debidamente documentado, que haya aceptado el nombramiento y que se halle vigente, habiéndose practicado la inscripción del mismo en el registro público competente30). Con tales presupuestos, son administradores las personas que integran el órgano de administración, el cual, conforme al artículo 124.1 del Reglamento del Registro Mercantil, puede adoptar la estructura de un administrador único, varios administradores que actúen solidariamente, dos administradores que actúen conjuntamente o bien un Consejo de Administración integrado por un mínimo de tres miembros.

No obstante, la nota de la inscripción puede relativizarse. Cabe hablar de administrador de derecho, aunque no esté inscrito, considerando que la inscripción en el registro no tiene carácter constitutivo, sino meramente declarativo, a efectos de publicidad material31). Paralelamente, la falta de inscripción del cese, renuncia o caducidad es irrelevante a los efectos de perder el status de administrador. Lo importante será probar si el administrador ha continuado desenvolviendo efectivamente el control jurídico y económico de la sociedad, como ya ha puesto de relieve la jurisprudencia.

Pero no sólo a los administradores de derecho se refiere el artículo 31 del Código penal, sino también a los administradores de hecho. Lo mismo sucede en el caso de los llamados delitos societarios de los artículos 290, 293 y 294 (y el derogado 295), con expresa alusión a ambas modalidades de administradores. La inclusión de la categoría «administrador de hecho» al lado de la de «administrador de derecho» había sido propugnada por la doctrina, como señala MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ32), sobre la base de las certeras razones político-criminales esgrimidas por RODRÍGUEZ MOURULLO al comentar el Anteproyecto de 1983: la exclusión del administrador de hecho del círculo de sujetos activos idóneos favorecía a quienes no se hubiesen preocupado de regularizar la sociedad o la designación de los administradores, y, aun peor, a los que dolosamente hubiesen creado la situación irregular para sustraerse del ámbito de los delitos societarios33). No cabe desconocer que los abusos en el ámbito societario pueden cometerse por sujetos distintos a los administradores de derecho, es decir, por aquellos que poseen fácticamente el poder societario o el dominio social sin haber dado cumplimiento a los indispensables requisitos formales necesarios para ser administrador34).

La delimitación conceptual de los administradores de hecho ofrece mayores dificultades, de las cuales también se han ocupado la doctrina y la jurisprudencia, incluso en mayor medida. Hasta la vigente redacción del artículo 236 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital35), no cabía hablar en cuanto a los administradores de hecho, a diferencia de lo antes señalado en relación con los administradores de derecho, de una figura en principio definida por el ordenamiento jurídico-privado. Así las cosas, un concepto de sesgo estrictamente mercantil identificaría al administrador de hecho con el administrador de derecho, toda vez que administrador de hecho lo es «quien aparenta serlo de derecho». En consecuencia, quedarían abarcados en el concepto, exclusivamente, aquel administrador de derecho cuyo nombramiento hubiera caducado por transcurso del plazo legal, el nombrado como de derecho en quien, sin embargo, concurran causas no subsanables de prohibición, incapacidad o inhabilitación que no fueron detectadas por quienes le nombraron y aquellos cuyos nombramientos o ceses no hayan sido aún inscritos en el Registro Mercantil, ostentando en todo caso formal apariencia de tener facultades suficientes36).

SILVA SÁNCHEZ plantea la figura del administrador de hecho desde la distinción de dos campos problemáticos distintos: el del administrador de hecho extraestructural y el del administrador de hecho intraestructural. Conforme al primero, la cuestión es dilucidar qué personas ajenas a la estructura de la empresa podrían ser consideradas administradores de hecho. Desde una perspectiva intraestructural, la discusión sobre el administrador de hecho ha de resolver qué personas, por debajo del órgano de administración y que desarrollan funciones directivas, pueden ser consideradas administradores de hecho37).

Según el concepto más estricto38), administrador de hecho sería un sujeto válidamente nombrado como administrador, y que actúa como tal, pero cuyo nombramiento no ha sido inscrito o concurren en él vicios que podrían ser determinantes de la anulación (así, por ejemplo, la falta de legitimidad del órgano del cual procede el nombramiento). Según el concepto más amplio, en cambio, más allá de los casos que constituyen el concepto restringido, han de añadirse otras situaciones comprensivas de los supuestos en que sea posible afirmar que un sujeto no administrador de derecho ostenta el dominio social típico sobre la actividad de la persona jurídica, como «alma del negocio», y ello con independencia de si ha recibido o no algún tipo de nombramiento. Tal es el caso del administrador de hecho que dirige con sus indicaciones la persona jurídica, siendo el administrador de derecho un mero testaferro. En la jurisprudencia se ha caracterizado al primero como la «cara visible» de la empresa, que decide contratos, pacta precios, supervisa... El administrador de derecho mero testaferro, empero, se ha caracterizado como el que hace lo que el administrador de hecho le manda39). Entre uno y otro extremo existen figuras intermedias.

Ahora bien, para el concepto penal, una interpretación basada en la normativa mercantil anterior a la precitada reforma de la Ley de Sociedades de Capital restringía demasiado el ámbito de la figura del administrador de hecho. Es común en la doctrina penalista una interpretación más amplia, posible desde la autonomía del derecho penal y conveniente en relación con la razón de ser del tipo penal y los problemas que con ello se resuelven40). Así lo ha considerado también la jurisprudencia, al entender que aquella acepción «supondría una subordinación del ordenamiento penal al mercantil sin base legal que lo permitiera y dejaría al margen del derecho penal situaciones fácticas del mundo negocial en el que intervienen personas con funciones reales de administración formalmente no señaladas en sus respectivas normas de funcionamiento»41). Más allá de los considerados como administradores de hecho por la interpretación de base mercantil, resulta preciso comprender de un modo más extenso a quienes en el marco de una persona jurídica gestionan un patrimonio; y, en este sentido, el ámbito del concepto se amplía notablemente, como se verá seguidamente. El derecho penal, señala la doctrina, ha de desvincularse de las categorías mercantiles y atender a la funcionalidad de los órganos, centrándose en la actividad que realizan más que en la etiqueta que los cobija42). Así, frente a una interpretación restrictiva, se abre paso una más amplia, mayoritaria entre los penalistas y según la cual es administrador de hecho todo el que fácticamente, incluso sin nombramiento expreso, desempeña con continuidad las funciones de administración de la sociedad43).

En efecto, la doctrina44) y la jurisprudencia sostienen un concepto de administrador de hecho basado en el aspecto material de dominio sobre la posibilidad de lesión del bien jurídico, concretada en el ejercicio real de las facultades inherentes al cargo de administrador, en cuanto que órgano de gestión y representación, aunque no medie nombramiento habilitante alguno. En el marco de esta postura, a veces se ha exigido una exteriorización de las funciones de administración o, al menos, un cierto grado de reconocimiento por parte de la persona jurídica. Así, desde esta perspectiva, administrador de hecho es quien accede al ejercicio del dominio sobre la estructura social en la que se protege el bien jurídico, con el reconocimiento por lo menos tácito de la entidad. Requiere, por ello, una mínima apariencia formal y la posibilidad de lesionar el bien jurídico, precisamente porque es capaz de cometer, de manera eficaz, la conducta típica, por ejemplo, defraudar, contratar, disponer de los bienes de la sociedad o contraer obligaciones a su cargo45). Con todo, la proyección exterior en el ejercicio de las funciones de administración, aun siendo lo normal y preciso para su desenvolvimiento, no necesariamente ha de concurrir en el administrador de hecho: por ejemplo, tal sería el caso de un administrador formal que actúa por coacción o engaño proveniente del hombre de atrás, administrador de facto que podría llegar a permanecer siempre en la sombra, sólo dando la cara el administrador de derecho, que coaccionado o engañado actúa «delante»46).

Pues bien, el artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital, tras la citada reforma, expresamente señala que la responsabilidad de los administradores se extiende igualmente al administrador de hecho, entendiéndose, a estos efectos, como tal tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias del administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad. Por tanto, el ejercicio real y fáctico de las funciones de dirección son las claves del concepto delineado por la norma mercantil, viniendo a coincidir, pues, con el parecer doctrinal y de la jurisprudencia.

Administrador de hecho, en definición acuñada por el Tribunal Supremo, es quien, sin ostentar formalmente la condición de administrador, ejerce poderes de decisión de la sociedad, concretando en él los poderes de un administrador de derecho. Es la persona que realmente manda en la empresa, ejerciendo los actos de administración, de obligación, de la misma, y ello aun cuando formalmente sean realizados por otra persona que figure como su administrador. Y aún añade el alto tribunal que en la elaboración del concepto de administrador no ha de estarse a la formalización del nombramiento, de acuerdo con la respectiva modalidad societaria, ni a la jerarquía en el entramado social, «sino a la realización efectiva de funciones de administración, del poder de decisión de la sociedad, la realización material de funciones de dirección». Y concluye que, siendo numerosas las situaciones posibles, normalmente referidas a los apoderados para obligar a la sociedad, será la concurrencia de una dirección real la que marque el sujeto activo del delito, destinatario de un deber especial47). Desde esta concepción amplia de la expresión administrador de hecho, pueden ser considerados como administradores de hecho los apoderados, generales o especiales, porque, aun no siendo su cualidad natural la de administradores, concurren en ellos el especial deber de cuidado del bien jurídico protegido. La SAP de Badajoz 11/2017, Sección 1.ª, de 6 de abril, haciéndose eco de la dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, número 312/2001, de 11 de junio, perfila el concepto y señala como notas definitorias del administrador de hecho las siguientes: «(a) elemento esencial es la autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y por tanto, como expresión de la voluntad social; (b) la habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad; y (c) cierta calidad en el ejercicio de dichas funciones, con exclusión de (...) aquellos cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de autonomía de decisión».