Читать книгу Crowdfunding: Aspectos Legales - Enrique Moreno Serrano - Страница 10

La entrada en vigor de la LFFE ha supuesto que las principales modalidades de crowdfunding en las que hay un retorno económico queden reguladas, pero no hay ninguna referencia normativa a las clases de crowdfunding (donaciones y recompensas) en las que no hay tal retorno. En efecto, la LFFE se aplica al crowdfunding de préstamos con interés, equity, y también al crowdfunding mediante la emisión de obligaciones (debt securities), estableciendo un completo marco normativo aplicable a las Plataformas de Financiación Participativa (PFP), y a los inversores y promotores, tanto para potenciar estas modalidades de financiación, como para proteger los intereses de los distintos sujetos involucrados, principalmente por el riesgo implícito que tienen los inversores frente a los promotores, al no existir garantías de la solvencia o viabilidad del promotor, así como porque éste puede ser incapaz de devolver o remunerar los fondos recibidos.

De un modo muy resumido podemos señalar que en el caso de los préstamos (crowdlending), la financiación se realiza mediante préstamos en masa, que son devueltos de acuerdo al calendario que se estipule, normalmente entre uno y cinco años. En el equity crowdfunding, se invierte en una compañía a cambio de acciones o participaciones de la misma, siendo una manera de encontrar una base de múltiples socios que conformarán el capital social, repartiéndose así el riesgo. Finalmente, en el caso de obligaciones (debt securities), se reconoce o crea una deuda que debe ser devuelta con intereses a los obligacionistas.

No obstante, la LFFE no agota el marco normativo aplicable al crowdfunding, ni siquiera en los casos de inversión. Así, dependiendo de la concreta modalidad, habrá que completar el régimen de la LFFE con, entre otras, la Ley de Sociedades de Capital, el Código de Comercio, el Código Civil, o la normativa de consumidores, sin obviar la normativa de carácter tributario que también se aplicará dependiendo del tipo de crowdfunding y de quienes sean los sujetos que participan ( Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido; Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas; RDL 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes; Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades; Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre sucesiones y donaciones; RDL 1/1993, de 24 de Septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados; Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de entidades sin fines lucrativos e incentivos al mecenazgo…).

Por tanto, frente a la normativa específica de las modalidades de crowdfunding de inversión, que regula en España a las PFP, a los promotores y a los proyectos, y establece medidas para proteger a los inversores, entre las cuales se encuentra la supervisión, inspección y sanción por parte de la CNMV, nos encontramos ante la ausencia de regulación concreta para las modalidades de donaciones y recompensas. Esta falta de normativa implica, en primer lugar, que nada de lo establecido en la LFFE es aplicable a estas clases de crowdfunding; y en segundo lugar, que los contratos que se celebren serán válidos por cuanto se llevarán a cabo en base al principio general de la autonomía de la voluntad estipulada en el art. 1255CC. No obstante, deberá atenderse a la concreta naturaleza de la relación jurídica para determinar cuál es el Derecho aplicable, a efectos de dar la adecuada protección a los intereses de los distintos sujetos involucrados (financiadores, promotores y titular de la plataforma), lo cual no plantea dificultades en el caso de las donaciones pero sí en el de las llamadas «recompensas».

En efecto, la modalidad de donaciones está orientada a proyectos de carácter principalmente solidario o humanitario, promovidos por asociaciones, ONG,… aunque nada impide que se realicen proyectos de otra naturaleza bajo esta modalidad. Aquí, los interesados en colaborar con el proyecto realizan sus aportaciones dinerarias sin esperar nada a cambio, léase un producto, servicio o un retorno económico. El aportante, por el mero hecho de participar ya se siente gratificado, y sobre todo si se consiguen los fondos precisos para llevar a cabo el proyecto al tratarse habitualmente de iniciativas de carácter social, cultural, educativo…, sin perjuicio de que en algunas ocasiones se incluyan algunas menciones honoríficas como puede ser publicar el nombre de los aportantes en un listado concreto como mecenas.

Por su parte, en la modalidad de recompensas, las personas realizan sus aportaciones a cambio de una determinada «recompensa», que normalmente será uno o varios productos o servicios, pero que también puede incluir experiencias que impliquen, por ejemplo, una participación de las personas que aportan su dinero en la elaboración del concreto producto (elección de ingredientes mediante votación, etc.). Esto pone de manifiesto que, al igual que hemos señalado para el término «crowdfunding», «recompensa» tampoco es equivalente a una figura jurídica, sino que es un término que da cabida a distintas realidades, e incluso, a una pluralidad de vínculos y contraprestaciones de distinta naturaleza en un mismo contrato, lo cual puede tener su relevancia en caso de incumplimiento.

En efecto, como hemos visto anteriormente, la modalidad de «recompensas» es la más utilizada en nuestro país, de un lado porque las donaciones siguen siendo realizadas principalmente fuera de Internet y es ahí donde aún tienen una mayor implantación; de otro lado, porque en comparación con ciudadanos de otros Estados —principalmente anglosajones— los españoles no han sido tradicionalmente inversores en iniciativas empresariales que no fuesen las suyas o de personas cercanas, lo que hace que aún no haya terminado de despegar el crowdfunding de inversión especialmente en lo que se refiere a inversores no profesionales; y, en tercer lugar, por el propio funcionamiento del crowdfunding de recompensas, que permite a la mayoría de las personas participar en cualquier actividad económica al ser asumibles las cuantías solicitadas, y no estar pensados los proyectos para grandes inversores al encontrarse el promotor en una fase temprana de su actividad, además de ser aportaciones flexibles dadas las diferentes recompensas que pueden preverse.

Esas aportaciones serán devueltas en caso de no obtenerse la cantidad mínima para realizar el proyecto, pero si ésta se alcanza el promotor se compromete a entregar las recompensas anunciadas, lo que le permitirá tener un rápido feedback, y si los financiadores están satisfechos, aumentarán las posibilidades de tener futuros clientes, incluso antes de que un concreto producto se ponga a la venta en el mercado —si así se articuló el proyecto de crowdfunding—12), además de la posible publicidad gratuita que estos aportantes pueden realizar, lo que aumentaría así el número de personas interesadas en el mismo. En efecto, ha de tenerse en cuenta que la modalidad de crowdfunding de recompensas también sirve para que, antes de proceder a una mayor inversión, se pueda testar el mercado y los propios productos con early-adopters que pueden probar los prototipos, construyendo así una comunidad de seguidores, de personas interesadas en el concreto proyecto o servicio que se quiere lanzar al mercado, ya sea mediante redes sociales, listas de e-mail, bloggers o cualquier otra forma de comunicación13).

No obstante, cuando no se entrega lo previsto en la recompensa o ésta no cumple lo esperado en el momento de realizar la aportación, puede producirse un abandono hacia nuevas propuestas, e incluso puede plantearse cómo actuar en esos casos concretos. En efecto, como se ha puesto de manifiesto en la interesantísima investigación realizada por Two Much «El crowdfunding y los españoles. Una historia de cambio social», un 4,2 por ciento de las personas que han apoyado al menos una campaña de crowdfunding en los últimos tres años no volvería a hacerlo14). Junto a ello, las principales barreras que existen para realizar aportaciones se centran en dos aspectos relacionados con la falta de confianza: primero, la sensación de no tener garantías en caso de incumplimiento y no saber a quién acudir en esas situaciones; y segundo, si existen mecanismos de control que minimicen el riesgo de engaño. Es verdad, que existen otras barreras como pueden ser la falta de calidad de los proyectos, qué funciones realizan las plataformas para cribar los proyectos, si se está o no en un marco de economía sumergida, si el crowdfunding puede implicar que no haya inversión pública para determinados proyectos que hasta el momento han tenido su financiación del erario público, o si se puede hacer competencia desleal a otros negocios, pero para la práctica mayoría de los encuestados los dos principales problemas son la falta de garantías en caso de incumplimiento y la existencia o no de mecanismos ante posibles engaños15).

En este sentido, también es relevante el informe realizado por el Prof. Mollick de la Universidad de Pennsylvania para Kickstarter16), la principal plataforma mundial de crowdfunding de recompensas, por cuanto los datos ofrecidos son muy significativos de lo que puede ocurrir en España con un aumento de campañas exitosas. En efecto, según este informe, un 8% del total de los fondos fueron destinados a proyectos fallidos, esto es, aquellos que consiguen la financiación y realizan el proyecto anunciado pero luego no entregan la recompensa.

Este posible incumplimiento implica que las plataformas deberían señalar a los aportantes qué concreta relación contractual estarían celebrando con el promotor, y a qué quedaría éste obligado en caso de no poder cumplir posteriormente cuando ha obtenido la financiación solicitada. Con ello se terminaría con la sensación actual de inseguridad jurídica y podría facilitar que hubiera más aportaciones en más proyectos. Incluso, aun cuando se estipulase que el promotor podría no cumplir con la recompensa, ya que quienes realizasen la aportación estarían asumiendo ese riesgo, y sabrían las consecuencias que podrían depararse en tal caso.

No obstante, cuando nada se señala, se debe analizar la concreta relación establecida bajo el nombre de «recompensa» para acudir así a la normativa que podría ser aplicable, al no estar incluida esta modalidad en la LFFE, a pesar de ser la más habitual en la práctica. Determinar la naturaleza jurídica de la recompensa, por tanto, tiene una doble finalidad: de un lado, fijar la posición jurídica de las partes, con la incidencia que ello tiene para saber cuáles serían las vías de protección del financiador ante el incumplimiento del promotor; y en segundo lugar, determinar cuáles serían los impuestos a pagar.

En este sentido, cuando los autores se han acercado a la cuestión de la naturaleza del crowdfunding de recompensas no han ofrecido una respuesta unánime, y han hablado tanto de ventas como de donaciones, e incluso de cuentas en participación17). Sin embargo, lo cierto es que no se puede dar una respuesta unánime, por cuanto debe atenderse al contenido de la concreta recompensa, y a la causa del contrato.

En efecto, cuando en una campaña de recompensas aparecen menciones meramente honoríficas (por ejemplo, incluir el nombre de los aportantes en productos o en las instalaciones del promotor) es evidente que nos encontramos ante una mera donación. Sin embargo, cuando en las recompensas se incluyen uno o varios productos y/o servicios, resulta difícil aceptar que se trata de una donación o una compraventa en todo caso, sino que deberá atenderse a la causa del contrato, y especialmente a lo que sobre él estipula el art. 1274CC («En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor»). De acuerdo a este precepto podemos observar que, mientras el promotor quiere obtener el dinero para llevar a cabo su proyecto, quien invierte elige la recompensa que más le interese entre las distintas opciones que se ofrecen, pudiendo esperar o no que la misma le sea entregada, lo cual implicará que dependiendo de la finalidad con la que el integrante del crowd realiza su aportación (mera liberalidad o no), y de la diferencia de valor entre el dinero aportado y el coste de la recompensa, así sería el marco aplicable.

Ciertamente, es complejo atender a la voluntad de las partes en una financiación en la que pueden participar decenas, cientos o miles de personas, ya que habrá quien espera percibir la recompensa y quien considerará que asume el riesgo de no recibir nada18). Sin embargo, tanto en un caso como otro hay un marco legal aplicable, que adquiere un especial interés en aquellos casos en los que la persona que realiza su aportación quiere recibir la concreta recompensa19).

En efecto, para los primeros, esto es, quienes realizan la aportación con independencia de que se entregue o no la recompensa, nos podríamos encontrar ante una emptio spei (compraventa de esperanza), que conlleva que el comprador —aquí, integrante del crowd— pague el precio en el momento de constituirse el contrato aun cuando la cosa (recompensa) no llegue a existir, por cuanto se paga por la esperanza de que la cosa llegue a existir. Es decir, el comprador asume el riesgo de que la cosa no exista. Por tanto, sería una vía interesante para los promotores por cuanto los financiadores realizan sus aportaciones con la esperanza de obtener la recompensa, pero si ésta no puede entregarse cuando los promotores realizaron todo lo posible para cumplir, no habría reclamaciones en caso de no entrega.

Esta vinculación de la recompensa con la emptio spei es la que realizaba el art. 46 del Anteproyecto de LFEF que llevaba por rúbrica «Exclusión del ámbito de aplicación», e incluía entre las modalidades no reguladas a la «Compraventa, pudiendo ser la entrega incierta y dilatada en el tiempo». Sin embargo, y aun cuando tal precepto no fue incluido en la versión del Proyecto de Ley ni en el texto finalmente aprobado, habría sido difícil afirmar que toda recompensa era una compraventa de este tipo, dado que la LFFE no regula las recompensas. No obstante, esta consideración de la recompensa como emptio spei puede entenderse vigente en aquellas personas que, ante un incumplimiento de entrega de las recompensas, deciden no actuar.

En efecto, en crowdfunding de recompensas suele haber una mayor tolerancia al fracaso o al incumplimiento por parte del promotor, por lo que no se ejercitan acciones judiciales contra él, principalmente porque las cantidades aportadas son normalmente modestas y se financian iniciativas novedosas.

Sin embargo, el no ejercicio de acciones judiciales no tiene por qué deberse siempre a la asunción del riesgo como si de una compraventa de esperanza se tratara, sino que la falta de ejercicio puede deberse a que los financiadores desconocen las vías de reclamación que podrían ejercitar que, en muchos casos no accionarían por las escasas cantidades aportadas, pero que tiene un efecto perjudicial indirecto como es la posible no inversión de ese aportante en otros proyectos, además de la posible publicidad negativa, no sólo hacia el promotor sino hacia el crowdfunding en general. Por tanto, estas personas no actúan judicialmente porque asuman riesgo alguno, sino porque no saben cómo hacerlo, o no les interesa dado el valor de la cuantía que aportaron.

Ahora bien, esta posibilidad de pensar en las posibles medidas contra el promotor por incumplir con las recompensas, y que efectivamente están presentes en algunos aportantes, como pone de manifiesto el estudio estadístico al que antes hemos hecho referencia, implica que el integrante del crowd no realiza su aportación como liberalidad. Además, si bien la mayoría de las cuantías que se suelen aportar son de escasa cantidad, también hay aportaciones de cientos y miles de euros, por lo que el incumplimiento de la recompensa causa un evidente perjuicio al aportante, ya que en esos casos no prima en la aportación el carácter emocional (querer ser partícipe de algo nuevo)20) como en los supuestos en los que se aportan cantidades más bajas, sino que en los desembolsos mayores la aportación tiene un carácter más racional que emocional.

Cuestión distinta es si consideramos que la recompensa es una compra o prestación de servicio con pago de precio por adelantado o se trata de una donación modal de las reguladas en los arts. 619CC («Es también donación la que se hace a una persona por sus méritos o por los servicios prestados al donante, siempre que no constituyan deudas exigibles, o aquella en que se impone al donatario un gravamen inferior al valor de lo donado»)21), esto es, que la entrega de la recompensa implica un comportamiento debido por el beneficiario de la donación (promotor, en crowdfunding de recompensas), radicando en gran medida la diferencia entre una y otra figura en el valor de mercado de las recompensas en comparación con la cuantía aportada22), tal y como parece ser el criterio de la Subdirección General de Impuestos Patrimoniales, Tasas y Precios Públicos, cuando se ha pronunciado sobre la tributación de las recompensas en crowdfunding23). Pero en ambos casos, es evidente que se habrá producido un perjuicio para el aportante y que en la modalidad de crowdfunding de recompensas éstas se configuran para ser entregadas.

En efecto, en el crowdfunding típico de donación, si no se llega a la cantidad requerida no se suele devolver lo aportado, por cuanto todo dinero entregado es bien recibido al tratarse de una modalidad orientada a iniciativas de carácter social o humanitario. Sin embargo, el crowdfunding de recompensas suele funcionar mediante el principio «todo o nada», de forma que si no se consigue la cantidad fijada en la plataforma se procede a la devolución de lo aportado, no porque el proyecto no pueda ser posteriormente llevado a cabo mediante otra modalidad de financiación u otra campaña de crowdfunding diferente24), sino porque no se puede cumplir con la recompensa prevista en el proyecto, luego se está partiendo de entregar productos y/o servicios a cambio del dinero que se aporte.

Ante ese incumplimiento resulta procedente reconocer vías de protección a los aportantes, y en este sentido una opción de especial interés práctico es la de acudir a la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico (LSSI), al ser los contratos celebrados en el marco del crowdfunding contratos que se llevan a cabo por vía electrónica, lo que implica que sea de aplicación la LSSI aun cuando las partes no sean prestadores o destinatarios de servicios de la sociedad de la información, y no se haya expresado en la plataforma ni a la hora de realizar la aportación que se va a celebrar un contrato electrónico (art. 23 LSSI).

Además, dado que el art. 23.1 LSSI afirma que «Los contratos electrónicos se regirán por lo dispuesto en este Título, por los Códigos Civil y de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios y de ordenación de la actividad comercial», podría ser aplicable a las aportaciones realizadas en un crowdfunding de recompensas el régimen de protección de los consumidores, dado que salvo situaciones muy excepcionales el promotor será una persona física o jurídica que realice una actividad comercial, empresarial o actuará en el marco de su oficio o profesión, por tanto, el integrante del crowd y el promotor encajarían en los conceptos de consumidor y empresario ( arts. 3 y 4 TRLGDCU, respectivamente).

Esta remisión al Derecho del consumo permitiría incluso que se pudieran someter a arbitraje los posibles conflictos entre promotores y financiadores con motivo de una campaña de crowdfunding. En este sentido, las plataformas podrían fomentar en sus formularios de contratación la utilización de la vía ODR (online dispute resolution), especialmente el arbitraje electrónico de consumo previsto en el art. 32 LSSI, o la plataforma online comunitaria para la resolución amistosa de litigios de consumo —aún no en vigor en España25)—, con lo cual se daría un alto grado de protección para los consumidores financiadores, aumentando así la seguridad y las garantías a la hora de aportar dinero en un crowdfunding de recompensas, y sin que esta vía implique un gran coste para los promotores.

No obstante, en aquellos casos en los que se estime que nos encontremos, no ante una compraventa, sino ante una donación modal, y no se proceda a la entrega de la recompensa estipulada o bien no se destinen los fondos obtenidos a la realización del proyecto, también sería posible actuar frente al promotor en el plazo de cuatro años ( art. 1299CC), dada la remisión que hace el art. 622CC al Derecho de contratos en la parte relativa a las cargas. Esa acción de revocación de la donación puede ejercitarse en el plazo de cuatro años, de acuerdo al art. 1969CC, a contar desde el día en que pudieron ejercitarse, esto es, desde que el donante (aportante) pueda conocer, sin faltar a la buena fe, que el donatario (promotor) ha incumplido: cuando conozca que los fondos no los destinó al proyecto anunciado en la campaña de crowdfunding, o cuando no se cumpla con la obligación de entrega de la recompensa26).