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3.1. Plataformas de crowdfunding y titulares de la plataforma

Las plataformas son el elemento más característico de la financiación por medio de crowdfunding. En efecto, la llamada plataforma de crowdfunding es el medio utilizado, la página web, en la que se anuncian los proyectos —sean típicamente empresariales o de otra naturaleza (cultural, social, educativo…)— que requieren financiación, qué características tienen éstos, si entregarán a cambio algún producto o servicio, o la inversión podría implicar la obtención de algún rendimiento económico, cuál es el periodo de tiempo en el que se podrán realizar las aportaciones, si éstas se están produciendo y en qué grado, permiten saber quién es el promotor, cómo se puede contactar con él, así como señalan cómo se hará el desembolso de las aportaciones.

Las plataformas de crowdfunding no son, por tanto, personas físicas o jurídicas, sino un medio, una página web, cuyo titular puede ser una persona física o jurídica —sociedad de capital o no—, y que sirve para realizar mediante ellas la función de intermediación, al ser la parte principal de la organización orientada a promocionar el producto, servicio o evento de los promotores, y a facilitar las inversiones. Así, el análisis y selección de los proyectos, la celebración y en su caso negociación de los contratos, o el asesoramiento a los promotores tanto de tipo jurídico, económico o publicitario, entre otras, vendrían a conformar el conjunto de actividades que desarrolla el intermediario persona física o jurídica titular de la plataforma, más allá de los actos que pueda realizar por medio de ésta.

Por tanto, las plataformas de crowdfunding son el instrumento principal y más reconocible en el mercado de la organización empresarial del intermediario, pero no es la empresa en su totalidad, sino una parte de la misma, y tampoco puede llevar a identificar a la plataforma de crowdfunding con su titular, esto es, el intermediario entre el promotor y los financiadores.

Así se expresa de un modo más clarificador en la normativa francesa, donde se refiere al sitio web (plataforma) como lugar donde se vincula a los titulares de un determinado proyecto y a las personas que financian ese proyecto37), y se estipula que quienes realizan esta intermediación son los intermediarios en financiación participativa (crowdfunding)38). Y más claro aún, en Italia, donde el Regolamento Consob n. 18592/2013 diferencia en su art. 2 entre «Portale» («La piattaforma on line che ha come finalità esclusiva la facilitazione della raccolta di capitali di rischio da parte delle start-up innovative») y «Gestore» («Il soggetto che esercita professionalmente il servizio di gestione di portali per la raccolta di capitali di rischio per le start-up innovative ed è iscritto nell'apposito registro tenuto dalla Consob«).

No obstante lo señalado, la publicación de la LFFE puede inducir a error al referirse a las «Plataformas de financiación participativa» que, ni son las conocidas como plataformas de crowdfunding, a pesar de lo que en una primera aproximación pudiese parecer, ni son «empresas autorizadas», a pesar de que así lo establece el art. 46.1 LFFE. En realidad, «Plataforma de financiación participativa» es la calificación que tienen las sociedades de capital que cumplen con los requisitos jurídicos, administrativos y financieros señalados en la LFFE para realizar las actividades de crowdfunding de inversión en ella señalados: préstamos con interés, obligaciones y equity. En este sentido, resultaba más acorde el contenido del artículo 42 del Anteproyecto de Ley de Fomento de la Financiación Empresarial de marzo de 2014 (en adelante, APLFFE), que se correspondería con el vigente art. 46 LFFE, y se refería a las PFP como «las sociedades que pongan en contacto a través de páginas web a una pluralidad de inversores no profesionales con promotores de proyectos de financiación participativa».

El establecimiento y necesario cumplimiento de los requisitos, a los que ahora haremos referencia39), tienen su razón de ser en que la LFFE considera a las PFP como un nuevo operador en los mercados de intermediación financiera, por cuanto mediante ellas se realiza la inversión en espera de recibir una remuneración dineraria, de ahí las distintas medidas que regulan el acceso a la actividad, las normas de conducta de los administradores, la supervisión de las PFP, la protección de los inversores o el régimen sancionador, ya que se trata de inversiones que en sí mismas tienen un elevado riesgo y los efectos de un posible fracaso serán mayores que en las aportaciones habituales en donaciones y recompensas.

Esto también justifica que no puedan tener la calificación de PFP los titulares de plataformas que intermedian en las modalidades de crowdfunding que no es de inversión, como son las donaciones, préstamos sin interés o recompensas (art. 46.2 LFFE), dando lugar así a un doble régimen en lo que respecta a los titulares de plataformas de crowdfunding que puede ser calificados como PFP, y aquellos otros que no pueden optar a tal calificación, lo cual puede tener para éstos un efecto pernicioso ya que ofrecerán una menor confianza de cara a quienes realizan sus aportaciones y a los promotores de proyectos, al no cumplir con los requisitos y controles administrativos y económicos de las PFP. De ahí que, ante esa ausencia de regulación, se podría acudir a la vía de la autorregulación mediante códigos de conducta a fin de otorgar más seguridad tanto a promotores como a quienes decidan realizar sus aportaciones.

Un primer requisito para que se pueda dar la calificación de PFP es que el sujeto solicitante sea una sociedad de capital constituida por tiempo indefinido. Así, lo señala expresamente el art. 55.c) LFFE al mencionar que las entidades «han de revestir la forma de sociedad de capital, constituida por tiempo indefinido». En cambio, el titular de una plataforma de crowdfunding de donaciones y recompensas puede ser tanto una persona física como una persona jurídica, sea sociedad de capital o no, y con independencia de si se constituye por tiempo indefinido o determinado.

En segundo lugar, en la denominación deben incluirse los términos «Plataforma de financiación participativa» o su abreviatura PFP, tras su autorización por la CNMV (art. 48.1 y 2 LFFE). Por su parte, los titulares de plataformas de crowdfunding de recompensas y donaciones pueden usar cualquier denominación, pero al no estar autorizados ni registrados como PFP, no pueden incluir los términos «Plataforma de financiación participativa», ni la abreviatura PFP, ni cualesquiera otras denominaciones que puedan inducir a confusión con ellas (art. 48.3 LFFE).

En tercer lugar, las sociedades de capital que pueden ser calificadas PFP han de tener por objeto social exclusivo la realización de las actividades que sean propias de las PFP, esto es, crowdfunding de préstamo con interés, obligaciones y equity crowdfunding (art. 55.a LFFE), sin perjuicio de las distintas actividades obligatorias u opcionales recogidas en el art. 51 LFFE, que están íntimamente vinculadas con estas modalidades de financiación. Este objeto social «exclusivo» implica que las PFP no pueden realizar el crowdfunding de donaciones o recompensas, a pesar de que el art. 46.2 LFFE parece indicar lo contrario al señalar que no pueden ser consideradas PFP los titulares de plataformas cuando la financiación se capte «exclusivamente» a través de donaciones, venta de bienes y servicios, y préstamos sin interés. Por tanto, si la financiación no se capta exclusivamente según estas modalidades, esto es, de forma ocasional, junto con las modalidades de inversión parece que sí podría realizarse40). Sin embargo, dadas las sanciones señaladas en los arts. 92.2.f) y 93.2 LFFE, la intermediación puntual u ocasional en crowdfunding de recompensas o donaciones no resulta aconsejable. Por el contrario, para los titulares de plataformas de crowdfunding de recompensas y donaciones no hay límite alguno en lo que se refiere al objeto social aunque, como ya hemos señalado, no pueden dedicarse al crowdfunding de las modalidades de inversión recogidas en la LFFE.

En cuarto lugar, según el art. 55.b) LFFE, para que una sociedad obtenga y mantenga su autorización como PFP debe tener su domicilio social, así como su efectiva administración y dirección, en territorio nacional o en otro Estado miembro de la Unión Europea 41) . Esto es, para ser considerada PFP no se requiere que la sociedad de capital tenga su domicilio en España, sino que puede tenerlo en otro Estado miembro de la UE, quedando así imposibilitada cualquier sociedad que no sea comunitaria de ser calificada PFP. Por tanto, si la sociedad es calificada como PFP, se le aplicará en España la LFFE, aun cuando no sea una sociedad de nacionalidad española. Por su parte, para los titulares de plataformas de crowdfunding de recompensas y donaciones no hay ningún requisito específico en materia de domicilio social.

En quinto lugar, las sociedades que quieran ser calificadas como PFP han de tener un capital social íntegramente desembolsado en efectivo de, al menos, 60.000 euros, por lo que sólo pueden realizarse aportaciones dinerarias, quedando fuera, por ejemplo, equipos y programas informáticos —como el de la propia plataforma—, marcas o nombres comerciales, lo cual implica una especialidad respecto al régimen del capital social previsto en la LSC que sí admite aportaciones no dinerarias sin afectar por ello a la solvencia patrimonial de la sociedad42).

Si no se tiene esa cifra de capital las sociedades han de contar con un seguro de responsabilidad civil profesional, un aval u otra garantía equivalente que permita hacer frente a la responsabilidad por negligencia en el ejercicio de su actividad profesional, con una cobertura mínima de 300.000 euros por reclamación de daños, y un total de 400.000 euros anuales para todas las reclamaciones43), o una combinación de capital inicial y de seguro de responsabilidad civil profesional, aval u otra garantía equivalente que dé lugar a un nivel de cobertura equivalente al capital de 60.000 euros o al seguro, aval u otra garantía equivalente señalada (art. 56.1 LFFE)44). Además, se establecen unos determinados requisitos para los recursos propios, cuyo incumplimiento puede provocar que la CNMV le exija la presentación de un plan para volver a los niveles de cumplimiento (art. 56.2 LFFE). Por su parte, para los titulares de plataformas de crowdfunding de donaciones y recompensas no hay ningún tipo de requisito específico, ni en materia de capital, seguro ni recursos propios.

Finalmente, la LFFE señala otros requisitos referidos a los administradores y la organización de la sociedad que tampoco son exigibles para los titulares de plataformas de crowdfunding de recompensas y donaciones, y que también tienen su referencia en Derecho Comparado45). Así, los administradores, además de los requisitos fijados en la LSC y, en su caso, en los estatutos de la sociedad de capital, han de ser personas de reconocida honorabilidad empresarial o profesional, así como han de poseer conocimientos y experiencia adecuados en las materias necesarias para el ejercicio de sus funciones [art. 55.e) LFFE], tal y como también se prevé en Italia46) y Francia47); la sociedad de capital ha de disponer de una buena organización administrativa y contable o procedimientos de control interno adecuados [art. 55.f LFFE]; de medios adecuados para garantizar la seguridad, confidencialidad, fiabilidad y capacidad del servicio prestado por medios electrónicos [art. 55.g) LFFE]; de un reglamento interno de conducta [art. 55.h) LFFE]; y de mecanismos para que, en caso de cese de su actividad, se sigan prestando todos o parte de los servicios a los que se comprometió para los proyectos de financiación participativa que hubieran obtenido financiación [art. 55.i) LFFE].

El cumplimiento de estos requisitos, acompañándolos en la solicitud de otros documentos que aparecen señalados en el art. 57 LFFE, es necesario para que una sociedad de capital obtenga y mantenga por la CNMV su autorización como PFP. Presentada la solicitud de autorización, debe ser resuelta por la CNMV dentro de los tres meses siguientes a su recepción o al momento en que se complete la documentación exigible y, en todo caso, dentro de los seis meses siguientes a su recepción, entendiéndose que la solicitud será desestimada por silencio administrativo si transcurrido ese plazo máximo no se hubiera notificado resolución expresa (art. 53.2 LFFE).

Si se autoriza, la CNMV la inscribirá en su registro correspondiente a las plataformas de financiación participativa, previo informe preceptivo y vinculante del Banco de España en el caso de plataformas que publiquen proyectos que se instrumenten por medio de préstamos con intereses (art. 53.1 LFFE). Este registro de la CNMV será público y deberá contener los datos actualizados de la denominación social, dirección de dominio de internet y domicilio social de la plataforma de financiación participativa, así como la identidad de los administradores y una relación de los socios con participación significativa (art. 54 LFFE). Además, la fecha de notificación de la autorización tiene también su importancia ya que ésta caduca si dentro de los doce meses siguientes no se da comienzo a las actividades específicas del objeto social de la plataforma por causas imputables a la misma.

Ahora bien, este procedimiento deja algunas dudas que afectan al comienzo de las actividades por parte de la sociedad. En efecto, la CNMV autoriza e inscribe, pero se desconoce si hay un período de tiempo entre ambos actos, o si se inscribe a instancia de la sociedad autorizada o lo hace de oficio la CNMV. Asimismo, no queda claro en qué momento deben cambiar las sociedades su denominación incluyendo la referencia a que son una PFP, ya que de la lectura del art. 48 LFFE parece que con la autorización e inscripción tendría que cambiar su denominación, pero el art. 54 LFFE estipula que el registro de la CNMV debe contener los datos actualizados de la denominación social, por lo que tal vez con la autorización pero aún sin inscripción sería válido el cambio de denominación.

Finalmente, en lo que respecta al periodo transitorio, la Disposición transitoria undécima de la LFFE, que lleva por rúbrica «Ejercicio previo de la actividad de las plataformas de financiación participativa», estipula que la persona o entidades que, a la entrada en vigor de la Ley, esto es, el 29 de abril de 2015, estuvieran ejerciendo la actividad propia de las PFP, deberían adaptarse a la LFFE y solicitar su autorización para ser calificada como PFP en el plazo de seis meses desde su entrada en vigor. Por tanto, aquellas que intermediaban en el crowdfunding de equity, obligaciones y préstamos con anterioridad a la entrada en vigor deberían haber solicitado su autorización para seguir operando antes de que terminase el mes de octubre de 2015.

Además, el segundo apartado de la disp. transitoria señala que transcurridos quince meses desde que entrase en vigor la LFFE, y en tanto que no hubiesen sido inscritas, estas —mal llamadas aquí, por cuanto no cumplen los requisitos para ser calificadas como tales al no haber sido autorizadas— «plataformas de financiación participativa no podrán realizar nuevas operaciones, aunque sí concluir las que tuvieren pendientes en el momento de entrada en vigor de esta Ley». Por tanto, aquellas que no hubieran sido inscritas antes de que terminase el mes de julio de 2016, que es cuando transcurrió el plazo de quince meses, sólo pueden terminar las operaciones pendientes pero no realizar nuevas campañas.

3.2. El ámbito de aplicación de la LFFE a la actividad realizada mediante plataformas

Como hemos apuntado anteriormente, en principio, cualquier sujeto de cualquier parte del mundo podría aportar dinero a campañas de crowdfunding de donaciones o recompensas, salvo que una norma específica de otro Estado así lo prevea o la plataforma no lo permita. Cuestiones distintas serían las relativas a cómo tributar por ello, o qué derechos tendría cada uno (p. ej., el integrante del crowd como consumidor), lo que dependería de la normativa aplicable al supuesto específico.

Frente a ello, la LFFE sí establece cuál es su ámbito de aplicación territorial, aunque no con la claridad que habría sido deseable, y para ello toma como referencia a la actividad de las PFP. En efecto, mientras el art. 55.b) exige como uno de los requisitos para ejercer la actividad que las sociedades de capital tengan su domicilio en España o en otro Estado miembro de la UE, el art. 47 LFFE se centra en la actuación en el territorio nacional como factor relevante para regular la participación y protección prevista en la Ley, al señalar que están «sujetas a lo previsto en este Título las plataformas de financiación participativa que ejerzan la actividad prevista en el artículo anterior en territorio nacional, así como la participación en ellas de los inversores y promotores». Por tanto, según este precepto, el régimen de participación y protección previsto en la LFFE para inversores, promotores y PFP se aplicará cuando éstas actúen en territorio nacional.

De este modo, aquellas sociedades nacionales o comunitarias que hayan sido calificadas como PFP quedarán sujetas a la LFFE si realizan las actividades de crowdlending o equity en territorio nacional, lo que parece señalar así que la LFFE no sería aplicable a una sociedad domiciliada en otro Estado de la UE aun cuando hubiera obtenido la calificación de PFP, e incluso a las sociedades domiciliadas en España que hubieran sido calificadas PFP pero que no ejerzan su actividad en territorio nacional, esto es, que ni capten clientes o posibles clientes en España, ni dirijan sus servicios a inversores y promotores que residan en España.

Ciertamente, en lo que respecta a las sociedades domiciliadas en España, puede parecer carente de sentido que soliciten y obtengan su autorización como PFP y luego no ejerzan su actividad en territorio nacional, pero puede tener su razón de ser en querer evitar un uso fraudulento de la calificación PFP en terceros países. No obstante, teniendo en cuenta que los proyectos de crowdlending y equity se anuncian en Internet será difícil determinar que una sociedad calificada PFP no quiere que haya inversores o promotores en España y, en consecuencia, que no realiza su actividad en territorio nacional.

Más compleja es, sin embargo, la aplicación territorial de la LFFE para sociedades no españolas que hayan sido calificadas PFP, por cuanto la LFFE en modo alguno es aplicable a aquellas sociedades que no hayan obtenido tal calificación siendo comunitarias o no pudiendo tener tal calificación por carecer de éste requisito. En efecto, el art. 47.2 LFFE parece limitar la protección al promotor o inversor residente en España en el sentido de que la LFFE no le será aplicable si decide «por iniciativa propia» promover su proyecto o invertir, respectivamente, a través de una sociedad con domicilio en el extranjero, y añade en el art. 47.3 LFFE que a estos efectos no se considerará que la actividad se pone en marcha a iniciativa propia: a) Cuando la empresa anuncie, promocione o capte clientes o posibles clientes en España; b) Cuando la empresa dirija sus servicios específicamente a inversores y promotores residentes en territorio español.

No obstante, como hemos señalado, el domicilio en un Estado miembro no es obstáculo para ser PFP y que se le aplique la LFFE, sino que lo relevante es ser una sociedad de capital que cumple con los requisitos señalados. Esto es, mientras el art. 55.b) LFFE nos dice que la sociedad extranjera comunitaria puede ser PFP, el art. 47.2 LFFE estipula que si queremos ser inversores o promotores a través de una sociedad extranjera no tendremos la protección señalada en esta Ley, lo que daría lugar así a que la LFFE no sería de aplicación cuando una persona española invirtiera o fuese promotora de un proyecto anunciado por una PFP comunitaria.

Por tanto, una interpretación correctora e integradora debe llevarnos a considerar, en primer lugar, que la LFFE no será aplicable cuando la concreta sociedad con domicilio en el extranjero no sea PFP, en los términos de esta ley, ya que de lo contrario carecería de sentido que el art. 55 LFFE prevea que esas sociedades con domicilio en la UE pueden ser PFP, y el art. 47.2 LFFE señale que la participación como inversor o promotor en las sociedades con domicilio social en el extranjero no quedaría incluida dentro del ámbito de aplicación.

En segundo lugar, para que se aplique la LFFE a sociedades comunitarias calificadas como PFP, el elemento clave es que la participación del residente en España no sea «por iniciativa propia», como inversor o promotor, en una sociedad domiciliada en el extranjero calificada PFP que intermedie en préstamos con interés, obligaciones o equity, entendiéndose según el art. 47.3 LFFE que no se considera que la actividad se pone en marcha a iniciativa propia cuando la sociedad titular de la plataforma: a) anuncie, promocione o capte clientes o posibles clientes en España; b) dirija sus servicios específicamente a inversores y promotores residentes en territorio español.

No queda claro de la redacción del art. 47.3 LFFE, si los requisitos de las letras a) y b) son alternativos o acumulativos para considerar que acontece o no la «iniciativa privada», con el problema que puede llevar aparejado de la aplicación o no de la LFFE ya que, si de ambas letras se desprende la idea de campañas no orientadas a residentes españoles, en cuyo caso no sería aplicable la LFFE, nuevamente debemos tener en cuenta que se trata de sociedades autorizadas por la CNMV como PFP y que actúan mediante una página Web, por lo que difícilmente puede afirmarse que esa concreta PFP no quiere captar clientes en España [art. 47.3.a) LFFE], y fuera de España. Ahora bien, si es preciso que se den ambos requisitos, la letra b) establece que la actividad de la PFP debe dirigir «sus servicios específicamente a inversores y promotores residentes en territorio español». En consecuencia, si no se dirigen específicamente a residentes españoles, esto es, de forma concreta y específica a ellos48), no sería aplicable la LFFE.

Esta dificultad de estimar el sentido del art. 47.3 LFFE tampoco queda resuelta si atendemos al trámite parlamentario ya que el contenido del art. 47 LFFE se incluyó en el Proyecto de LFFE y pasó sin modificaciones a la versión definitiva, y sin que su redacción fuera objeto alguno de enmienda en el Congreso y en el Senado.

En definitiva, sería deseable una mayor claridad de este art. 47.3 LFFE, que determine si los requisitos son alternativos o acumulativos, por cuanto la letra b) puede implicar un distinto trato entre las PFP nacionales y comunitarias, al poder dirigir las segundas sus servicios sólo a residentes en territorio español, lo cual no se exige para las PFP domiciliadas en España, pero sobre todo porque, salvo que la sociedad comunitaria calificada PFP así lo estipule en la concreta campaña, cualquier residente en España puede ver por Internet las campañas que se hagan e invertir en ellas, planteándose la duda de si sería aplicable o no la normativa española.