Читать книгу Crowdfunding: Aspectos Legales - Enrique Moreno Serrano - Страница 13

La propia esencia del crowdfunding implica que cualquier persona física o jurídica puede realizar aportaciones a un proyecto de crowdfunding, por cuanto precisamente lo que se quiere es que la financiación la realice una colectividad de personas, el crowd. Así, en las modalidades de donaciones y recompensas no hay especialidad alguna, por lo que cualquier sujeto puede financiar un proyecto, con independencia de donde radique su domicilio, o cuál sea su nacionalidad, salvo que una concreta ley extranjera lo impida.

No obstante, la falta de normativa específica para las modalidades de crowdfunding de recompensa y donación implicarán que haya de atender a la naturaleza de la concreta relación para así determinar la normativa aplicable por vía supletoria, ya no sólo en lo que respecta a cuestiones tributarias, sino también en lo que se refiere a la posible aplicación de la normativa de consumo, dependiendo de si el promotor es o no calificado como empresario (art. 29 LSSI).

En lo que respecta a los casos de inversión, la LFFE no establece ningún requisito de nacionalidad o domicilio para los inversores, aunque sí diferencia entre inversores acreditados y no acreditados, lo cual no hacía el Anteproyecto de LFEF (en adelante, ALFFE) que limitaba la posibilidad de invertir a quienes no lo hicieran con carácter profesional, como puede verse leyendo los arts. 42.1 y 43.a) ALFFE30). No obstante, ya el Proyecto de LFFE (en adelante, PLFFE) introdujo que los inversores pudieran ser acreditados o no acreditados, que es como ha pasado al texto definitivo, plasmando así la regulación del art. 203 TRLMV, aplicable a las empresas de servicios de inversión, que diferencia entre clientes profesionales y minoristas, siendo minoristas los no profesionales (art. 204 TRLMV), y profesionales «aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos«31).

En términos similares a los señalados en el art. 204 TRLMV, los inversores no acreditados son una figura residual, por cuanto son tales quienes no cumplen con los requisitos para ser considerado «acreditado» (art. 81.4 LFFE). Además, tanto para unos como para otros la Ley establece unos límites máximos de aportación, que son los siguientes: dos millones de euros o cinco millones de euros por proyecto dependiendo, respectivamente, si participan inversores acreditados y no acreditados, o sólo acreditados (art. 68 LFFE); pudiendo ser la aportación máxima de los inversores no acreditados de 3000 euros por proyecto, y no superior a los 10000 euros en un período de doce meses en proyectos publicados por las PFP, lo que obliga a éstas a requerirles que manifiesten no haber superado la señalada cuantía (art. 82 LFFE)32). Estos límites de aportación se justifican, de un lado, por los propios fines de la normativa, que busca proteger a los inversores profesionales y no profesionales a la hora de realizar determinadas inversiones por medio de crowdfunding, y de otro lado, por la responsabilidad que recae sobre la CNMV y el Banco de España por la actividad de autorización, vigilancia y control de las PFP. No obstante, los límites también pueden implicar un efecto negativo, por cuanto pueden hacer que el crowdfunding de inversión en España no sea una medida adecuada para proyectos que requieran de una mayor cuantía económica, como puede ser el caso de determinadas investigaciones científicas33), y fomente que los promotores opten por otros Estados donde no existan tales límites, o su normativa sea más flexible o más interesante desde un punto de vista fiscal.

En todo caso, la LFFE establece unos requisitos concretos para tener la consideración de inversores acreditados, que varían según cuál vaya a ser la forma de financiación. Así, para los proyectos que se instrumenten mediante la emisión o suscripción de participaciones de sociedades de responsabilidad limitada, o mediante la solicitud de préstamos, incluidos los préstamos participativos, tendrán la consideración de inversor acreditado quienes puedan ser incluidos en alguna de las categorías señaladas en el art. 81.2 LFFE: en primer lugar, ha de tratarse de las personas físicas y jurídicas a las que se refieren las letras a), b) y d) del artículo 205.2 TRLMV, esto es, los denominados «clientes profesionales», teniendo esta consideración aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos (art. 205.1 TRLMV). No obstante, las entidades que señalaremos a continuación pueden solicitar un trato no profesional y las empresas de servicios de inversión pueden acordar concederles un nivel de protección superior (art. 205.3 TRLMV).

De acuerdo a las letras señaladas del art. 205.2 TRLMV pueden ser inversores acreditados, en primer lugar, las entidades financieras y demás personas jurídicas que para poder operar en los mercados financieros hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea, incluyéndose entre ellas: las entidades de crédito; las empresas de servicios de inversión; las entidades aseguradoras o reaseguradoras; las instituciones de inversión colectiva y sus sociedades gestoras; las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado; los fondos de pensiones y sus sociedades gestoras; los fondos de titulización y sus sociedades gestoras; los que operen habitualmente con materias primas y con derivados de materias primas, así como operadores que contraten en nombre propio y otros inversores institucionales. En segundo lugar, los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Central Europeo, el Banco Europeo de Inversiones y otros de naturaleza similar. Finalmente, en tercer lugar, los inversores institucionales que, no incluidos en la letra a) del art. 205 TRLMV tengan como actividad habitual invertir en valores u otros instrumentos financieros.

En segundo lugar, al margen de estos sujetos señalados en el TRLMV a los que remite la LFFE también pueden ser inversores acreditados, según el art. 81.2.b) LFFE, los empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones: 1.º Que el total de las partidas del activo sea igual o superior a un millón de euros; 2.º Que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a dos millones de euros; 3.º Que sus recursos propios sean iguales o superiores a 300.000 euros. El art. 81.2.b) LFFE opta así por los mismos requisitos que los señalados en el art. 205.2.c) TRLMV pero exigiendo cifras menores34).

En tercer lugar, según el art. 81.2.c) LFFE, pueden ser inversores acreditados las personas físicas que acrediten unos ingresos anuales superiores a 50.000 euros o bien un patrimonio financiero superior a 100.000 euros, soliciten ser considerados como inversores acreditados con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como cliente no acreditado. Tanto la admisión de la solicitud como la renuncia deberá realizarse conforme lo dispuesto en el artículo 84 LFFE —esto es, de forma manuscrita, o a través de canales electrónicos o telefónicos, siempre que se establezcan medidas eficaces que impidan la manipulación de la información con posterioridad a la realización de la operación—, y quedará condicionada a que la PFP efectúe la adecuada evaluación de la experiencia y conocimientos del cliente, en relación con las operaciones de financiación para las que solicita ser calificado como inversor acreditado, y se asegure de que puede tomar sus propias decisiones de inversión y comprende sus riesgos.

Finalmente, en cuarto lugar, pueden ser inversor acreditado las «pequeñas y medianas empresas y personas jurídicas no mencionadas en los apartados anteriores cuando cumplan lo dispuesto en el número 2.º del apartado anterior» [art. 81.2.d) LFFE].

Las personas que cumplen con los requisitos anteriormente citados pueden tener la consideración de inversores acreditados para los proyectos que consisten en la emisión o suscripción de participaciones de SRL, o para solicitar préstamos. Por tanto, estos requisitos no son aplicables para los proyectos que se instrumentan mediante la emisión o suscripción de obligaciones, acciones ordinarias y privilegiadas u otros valores representativos del capital, cuando la misma no precise y carezca de folleto de emisión informativo al que se refieren los artículos 33 y siguientes del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (TRLMV) [art. 50.1.a) LFFE].

Para tener la consideración de inversor acreditado en estos últimos proyectos (instrumentalizados mediante acciones u obligaciones), así como también en los anteriores (participaciones y préstamos), se debe acreditar la contratación del servicio de asesoramiento financiero sobre los instrumentos de financiación de la plataforma por parte de una empresa de servicios de inversión autorizada (art. 81.3 LFFE). En efecto, a pesar de la confusa redacción de este precepto que comienza señalando «Además de las personas anteriormente citadas, también tendrán la consideración de inversor acreditado…», y que por tanto, parece complementar a lo estipulado en el art. 81.2 LFFE que se refiere sólo a proyectos instrumentalizados mediante la emisión de participaciones o préstamos, consideramos que este precepto es aplicable también a los proyectos instrumentalizados mediante la emisión de acciones u obligaciones, ya que la redacción del art. 81.3 LFFE tiene su origen en una enmienda presentada durante la tramitación parlamentaria de la norma en el Congreso al texto del Proyecto de LFFE que comenzaba señalando: «En el caso de proyectos a los que se refiere el artículo 50.1.a)…», y que tenía su razón de ser en ampliar la posibilidad de asesoramiento financiero a otros instrumentos como los préstamos35).

No obstante lo señalado, la condición de acreditados puede perderse. En efecto, según el art. 81.5 LFFE, las personas físicas [art. 81.2.c) LFFE] y las pymes [art. 81.2.d) LFFE] que tengan la condición de acreditados pueden perderla si así lo solicitan por escrito y, sobre todo, si no proporcionan financiación a un proyecto de la PFP en el plazo de 12 meses, si bien podrán recuperarla cuando cumplan con los requisitos establecidos en las referidas letras (art. 81.5 LFFE).

Esto es, la consideración de inversor acreditado o no acreditado se tiene a efectos de una concreta plataforma, no es una calificación que se otorgue por la CNMV u otro organismo distinto y sea válida para todas las plataformas. Por esa razón se puede perder la condición de acreditado si no se financia un proyecto de «la» PFP, mientras que si tal carácter fuese aplicable a todas las PFP lo correcto sería, para perder tal condición de acreditado, que no se financiase un proyecto de «una» PFP.

Sin embargo, no parece que la redacción sea la más adecuada por cuanto no parece lógico que un mismo sujeto pueda ser acreditado para unas PFP y no acreditado para otras PFP —por no haber invertido en ellas en el plazo de doce meses—, sobre todo, si tenemos en cuenta que para los no acreditados sí se tiene en cuenta lo que invierten en el conjunto de las plataformas (art. 82.2 LFFE), luego podrían tener un límite para invertir en unas plataformas y no tendría límite para otras. Lo más adecuado, por tanto, es considerar que se puede perder la condición de acreditado si no se financia a un proyecto de cualquier plataforma en el plazo de doce meses, ya que lo contrario (i) obligaría a que un sujeto tuviese que invertir necesariamente en un proyecto de la PFP, aun cuando no le interesase para mantener el carácter de «acreditado»; (ii) podría suponer que un sujeto perdiese tal carácter por no invertir, aun cuando se hubiera comprometido a ello pero finalmente no hubiera tenido éxito la campaña; y (iii) podría conllevar un efecto de exclusión, ya que si uno está interesado en invertir pero pierde el carácter de «acreditado», puede preferir optar por invertir en una PFP que sí le permitan hacerlo en mayor cuantía que un inversor no acreditado.

No obstante lo señalado, más que perder la calificación por no invertir, lo relevante es que vaya acompañado de los requisitos que permiten calificar como inversor acreditado a un sujeto de los señalados en el art. 81.2.c) y d) LFFE, ya que el mismo art. 81.5 LFFE establece que la condición de acreditados «podrán recuperarla cuando cumplan con los requisitos establecidos en las referidas letras». En consecuencia, si se mantienen los requisitos, la no inversión que puede llevar a una pérdida del carácter de inversor acreditado será meramente temporal hasta que se compruebe que efectivamente cumple con los requisitos para ser considerado inversor acreditado36); y si no cumplen los requisitos, la inversión como acreditado o no acreditado no atendería a la posible falta de inversión realizada, sino a que realmente no se cumple con los requisitos para tener el carácter de inversor acreditado.