Читать книгу Investigación y proceso penal en el siglo XXI: nuevas tecnologías y protección de datos - Francesc Ordóñez Ponz - Страница 10

Partimos de un nuevo marco normativo, como decíamos, esperado y que viene a colmar una laguna considerable, pero veamos qué sucede con la aplicación real y efectiva de algunas de estas medidas.

Empezando por lo que se conoce como escuchas ambientales, en virtud de la Exposición de Motivos de la LO 13/2015, la experiencia demuestra que, en la investigación de determinados delitos, la captación y grabación de comunicaciones orales abiertas mediante el empleo de dispositivos electrónicos puede resultar indispensable puesto que permite captar incluso mensajes de audio que las personas pueden enviar a través de mensajería instantánea.

Se trata de una materia hasta ahora ausente de regulación en el proceso penal y cuyo alcance se aborda con sujeción a dos ideas clave. La primera, la exigencia de que sea el juez de instrucción el que legitime el acto de injerencia; la segunda, la necesidad de que los principios rectores de especialidad, excepcionalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad actúen como elementos de justificación de la medida. Esta medida solo podrá acordarse para encuentros concretos que vaya a mantener el investigado, debiéndose identificar con precisión el lugar o dependencias sometidos a vigilancia. Por tanto, no caben autorizaciones de captación y grabación de conversaciones orales de carácter general o indiscriminadas, y, en consecuencia, el dispositivo de escucha y, en su caso, las cámaras a él asociadas, deberán desactivarse tan pronto finalice la conversación cuya captación fue permitida, tal y como se desprende del artículo 588 quáter c9.

Aún con una nueva regulación en materia de escuchas ambientales, ya existen pronunciamientos del TS que nos indican que los órganos de instrucción siguen en una deriva preocupante.

Cierto es que existe la posibilidad de colocar micrófonos (también cámaras) en un domicilio, en un despacho pero no es menos cierto que esta medida debe respetar el principio de necesidad (solo podrá acordarse cuando no estén a disposición de la investigación otras medidas menos gravosas e igualmente útiles para el fin perseguido o cuando el descubrimiento del hecho delictivo, la determinación de su autor, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin acudir a esta medida). La medida, como ya se intuye, es muy gravosa y no solamente para los investigados del proceso sino para terceros y debería perfeccionarse su aplicación. Vean un ejemplo reciente de lo que se acaba de exponer:

En la STS 655/2020, de 3 de diciembre, señalan los recurrentes que la “medida central de la investigación es la de escuchas en el interior del domicilio donde además convive el matrimonio recurrente y sus tres hijos, dos de ellos menores, y esto entra en conflicto con varios derechos fundamentales, no considerados de modo suficiente, como son el derecho a la inviolabilidad del domicilio, derecho a la intimidad y especialmente el derecho a la intimidad familiar que la propia Constitución reconoce de modo individualizado”.

De entrada, el auto del juez de instrucción no contenía cita legal alguna (art. 588 quáter), lo que viene a ser salvado por el tribunal de instancia (Audiencia Provincial) y de apelación (Tribunal Superior de Justicia) alegando que no se cita pero que cumple con la normativa. El Tribunal Supremo no tiene la misma opinión y dispone que “hay medidas de investigación que afectan a derechos fundamentales, pudiendo afectar no solo al investigado sino también a su familia. Precisamente por ello, ahora más que nunca cobra verdadero sentido el esfuerzo de motivación del órgano judicial que ha de dictar la resolución habilitante”.

El juez de instrucción autorizó un mes de grabaciones para captar encuentros y reuniones. El Tribunal Supremo descarta semejante posibilidad: “en efecto, el capítulo VI no contiene entre sus previsiones la fijación de un límite de duración, a diferencia de lo que sucede con la intervención de las comunicaciones (art. 588 ter g). La tentación de fijar unos límites temporales a partir de una integración analógica no es de recibo. El silencio del legislador no puede interpretarse como un olvido. Por el contrario, define una regla especial que conduce a la restricción del plazo general fijado para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas y que se obtiene a partir de la propia naturaleza excepcional de la diligencia de investigación que estamos examinando. Se trata, en fin, de reforzar la idea de que la autorización de la captación de las conversaciones o de las imágenes del investigado, solo adquiere significado cuando se pone en relación con encuentros previsible y de cuya programada realidad hayan llegado a tener conocimiento los investigadores. No se puede aspirar a recolectar encuentros con la expectativa de que, alguno de ellos, previo filtrado, podrá ofrecer una información de interés para la investigación. De ahí la reiterada mención al carácter concreto de los encuentros y a la previsibilidad de los mismos (…). Por ello la regulación del cese de la medida se ajusta a esa idea de inexistencia de un plazo genérico expresivo de una habilitación abierta, sujeto solo a la concurrencia de un límite temporal. No es esta la idea del legislador, entre otras razones, porque no lo tolera la naturaleza de la medida de investigación que se analiza”.

Así, el art. 588 quáter e) dispone lo siguiente: “cesada por alguna de las causas previstas en el art. 588 bis j) la grabación de las conversaciones que puedan tener lugar en otros encuentros o la captación de imágenes en tales momentos exigirán una nueva autorización judicial”. “El legislador quiere destacar el mandato de renovación de la autorización judicial, siempre que resulte necesaria una nueva grabación del sonido o la imagen. Se trata, por tanto, de subrayar que, al amparo del art. 588 quáter a) no tienen cabida resoluciones abiertas, sin otra referencia limitadora que el paso del tiempo”.

Y remata: “dos de los investigados –matrimonio– residen en domicilio común, y el tercero –su hijo común– en otra vivienda cercana, por lo que no resulta de recibo que se autorice la grabación de las conversaciones que entre ellos pudieran tener en el primer domicilio, durante un mes, que no podrían calificarse como encuentros concretos, medida desproporcionada, cuya razonabilidad debería referirse a los que mantuvieran con terceras personas que accedieran al domicilio para entrevistarse con cualquiera de aquellos y pueda preverse que la utilización de los dispositivos de escucha aportará datos esenciales de relevancia probatoria”.

El TS dice, además, algo fundamental: que se ha omitido otro apartado del art. 588 quáter y no se hace mención al lugar o dependencia del domicilio de colocación del dispositivo. Autorizó una escucha en el inmueble, en general. Tratándose de algo (de una medida) restrictiva de derechos fundamentales no puede darse este nivel de inconcreción.

Esta medida, si bien de carácter indispensable para la investigación, puede provocar una injerencia alarmante sobre los derechos fundamentales (derecho al secreto de las comunicaciones, derecho a la inviolabilidad domiciliaria, derecho a la intimidad y a la propia imagen), principalmente, cuando el dispositivo se instala en el interior de un domicilio. Como bien señala, Farto Piay, su injerencia no es comparable a la relativa a las comunicaciones telefónicas o telemáticas, atendida la diferente expectativa de privacidad entre supuestos, y tampoco es comparable la grabación de comunicaciones orales cuando tiene lugar en un espacio abierto que en el interior de una vivienda10.

Y otra jurisprudencia, aún más reciente, la STC 99/2021, de 10 de mayo, que entiende que no pueden ser considerados igualmente invasivos (y, por lo tanto, recibir el mismo tratamiento) supuestos de intervención de comunicaciones telefónicas, o colocación de micrófonos en un vehículo destinado a cometer actividades delictivas, que medidas consistentes en la instalación de instrumentos de escucha en el interior de un domicilio pues la expectativa de privacidad que en estos casos pueden llegar a tener los intervinientes en el proceso comunicativo no solamente es mayor por razón del lugar, o del contexto, sino que también existe el riesgo apriorístico de que la intervención pueda afectar a cuestiones relativas al núcleo más profundo de su intimidad.

Esta misma sentencia, en consonancia con lo apuntado por el Tribunal Supremo, considera que las exigencias de motivación conllevan la necesidad de delimitar si en el momento de solicitar y autorizar la medida de colocación de dispositivos de escucha y grabación se pusieron de manifiesto ante el juez, y se tomaron en consideración por éste, elementos de convicción que constituyan algo más que meras suposiciones o conjeturas de la existencia del delito o de su posible comisión. Y advierte que el mayor grado intrusivo justifica que el tratamiento de los principios de proporcionalidad, necesidad, excepcionalidad, idoneidad y especialidad, así como la probable duración de la medida, deban ser objeto de una interpretación más estricta.

Pasando a otras medidas de investigación, cuando con ocasión de la práctica del registro domiciliario sea previsible la incautación de ordenadores u otros dispositivos técnicos, el juez deberá motivar las razones que justifiquen el acceso de los agentes de policía a la información almacenada en estos dispositivos. También existe la posibilidad de acceder a la información de dispositivos incautados fuera del domicilio del investigado. La resolución del juez de instrucción autorizando el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información fijará los términos y el alcance del registro y la eventualidad de realizar copias de los datos informáticos.

Otra medida de gran calado es la contemplada en los artículos 588 septies y que se trata de la instalación de un software que permita, de forma remota o telemática, el examen a distancia y sin conocimiento de su titular del contenido de un ordenador, dispositivo electrónico, instrumento de almacenamiento (e igualmente de lo almacenado en la “nube”), siempre y cuando se persiga alguno de los siguientes delitos (carácter excepcional de la medida): delitos cometidos en el seno de un grupo criminal, delitos de terrorismo, delitos cometidos contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente, delitos contra la Constitución, de traición y relativos a la defensa nacional o delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la telecomunicación o servicio de comunicación.

Otro requisito es que la resolución judicial que autorice este registro remoto deberá especificar todos los instrumentos objeto de la medida, el sistema de acceder a ellos, los agentes encargados, las medidas de aseguramiento de los datos y la autorización para la realización y conservación de copias de los datos. Cuando los agentes policiales tengan razones para creer que los datos buscados están almacenados en otro sistema informático, se lo comunicarán al juez, el cual podrá autorizar una ampliación del registro remoto. El uso de “troyanos” puede suponer una injerencia en la privacidad de las personas, de los datos personales y es necesario controlarlo a través de la motivación de la resolución judicial habilitante de esta medida11.

Aquí se pone de relieve otra cuestión importante. La actual sociedad digital ha introducido un nuevo concepto: el domicilio informático/virtual y surge una nuevo derecho fundamental que merece tutela en términos similares a la inviolabilidad del domicilio físico.

Por otra parte, y siguiendo a Pérez Gil, “la LECrim vigente sigue careciendo a fecha de hoy de una proyección del derecho a la protección de datos clara o coherente. Este déficit salta a la vista al revisar a la luz del filtro del derecho a la protección de datos alguno de los preceptos donde encontraría cabida expresa la aludida proyección: que es precisamente en estas llamadas “medidas de investigación tecnológica12”. Y es una omisión relevante.

En todas las medidas de investigación tecnológica se emplean instrumentos o se produce una injerencia en dispositivos que incluyen información de carácter personal. De ahí que todas estas medidas sean susceptibles de enmarcarse en el ámbito de cobertura del derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal. Y el debate normativo acerca de los datos de carácter personal es cada vez mayor. Efectivamente, la importancia de los datos ha favorecido un debate normativo constante sobre su privacidad, libre circulación y, sobre todo, garantía de seguridad ante tratamientos ilícitos. Sin embargo, en la jurisprudencia, cuando se discute sobre medidas tecnológicas parece, lo hemos observado, que se destaquen más otros derechos como el secreto a las comunicaciones, a la intimidad o a la propia imagen.

Aquí me gustaría mencionar el texto del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020 que regula algo de especial interés: los medios de investigación basados en datos protegidos que se asocia a informaciones relevantes para el proceso que se encuentran disponibles en fuentes abiertas de información, así como los datos relativos a la persona investigada que son accesibles a través de canales abiertos de comunicación. La policía judicial queda, lógicamente, habilitada para recabar todas estas informaciones por su propia autoridad. No obstante, si la obtención de datos se realiza de forma sistemática y continuada, con la finalidad de crear un registro histórico de la actividad de la persona investigada en el entorno digital, el grado de intromisión en la autodeterminación informativa alcanza un nivel superior y exige una tutela reforzada.

Se regulan medios de investigación para la obtención de datos protegidos que sean relevantes para la investigación, estableciéndose garantías distintas dependiendo de donde se encuentren los datos: a) si los datos se encuentran en fuentes abiertas de información y en canales abiertos de comunicación, se autoriza a la policía judicial para recabar esa información (art. 514.1 ALECrim); b) si para obtener los datos es necesario acceder a canales cerrados de comunicación o hacer uso de una identidad supuesta por parte de la policía, es de aplicación el régimen jurídico de la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas o de las investigaciones encubiertas (art. 514.1 ALECrim); c) si los datos están contenidos en ficheros públicos y privados, el fiscal podrá requerir su entrega a través de decreto, salvo que la cesión de datos esté expresamente sujeta a autorización judicial (datos de historiales clínicos, por ejemplo); si los ficheros pertenecen a personas físicas en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas, a falta de consentimiento del titular del fichero, según el soporte en que se encuentren almacenados los datos, el acceso se realizará de acuerdo con la normativa establecida para el registro de libros o papeles, o para las intromisiones y registros en ordenadores, dispositivos electrónicos o sistemas de almacenamiento masivo de memoria (art. 515 ALECrim).

Podemos concluir volviendo al inicio (a la pregunta y al título que se le da a este trabajo): la reforma de 2015 era muy necesaria para adaptarse a los nuevos tiempos y a las nuevas formas de criminalidad. Y era un reclamo constante. Pero es, igualmente, necesario ofrecer garantías (las máximas garantías) en la aplicación de estas medidas de investigación tecnológica.