Читать книгу Investigación y proceso penal en el siglo XXI: nuevas tecnologías y protección de datos - Francesc Ordóñez Ponz - Страница 21

En cuarto y último lugar, es destacable también la creciente aplicación del principio de proporcionalidad cuando estos dispositivos electrónicos a los que hemos aludido son utilizados por particulares y, de dicha utilización, se obtienen fuentes de prueba relevantes para una investigación judicial. En este sentido, la sentencia más paradigmática es la del caso Falciani en el que, en líneas generales, se admite la prueba obtenida por un particular con vulneración de derechos fundamentales siempre que éste no la recabara con la finalidad de aportarla a un proceso. Habilita esta doctrina, por tanto, a que el proceso se nutra de información proveniente de fuentes ilícitas, aun siendo quien las adquiere consciente de la ilicitud de sus actos, si es que los mismos no fueron desempeñados con un propósito investigativo29. Para llegar a esta conclusión es necesario realizar un juicio de ponderación de los intereses en juego, en el que la proporcionalidad tiene, de nuevo, un papel esencial. Aunque debe remarcarse que, en este caso, la aplicación del principio de proporcionalidad no se realiza para acordar la medida, pues estamos claramente ante una actuación extraprocesal, sino para evaluar si la vulneración del derecho fundamental afecta a su contenido esencial o no y, consecuentemente, a la validez de la prueba en el proceso.

Nos referimos, por tanto, en este apartado a supuestos en los que los particulares han obtenido esa información gracias a haber empleado, por su cuenta y riesgo, alguna de estas diligencias de investigación tecnológicas. En este sentido, es un hecho que las nuevas tecnologías están al alcance de todos y que cualquiera de nosotros puede registrar el contenido de las bases de datos de su trabajo o colocar un GPS en un coche o instalar una cámara en su domicilio. Incluso, los más aventajados informáticamente hablando, pueden interceptar una cuenta o instalar un troyano en un ordenador. Y todo ello está provocando que información así obtenida pueda introducirse en un proceso penal con mayor facilidad.

Así lo ha permitido, recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo 457/2020, de 17 de septiembre, en la que una mujer instala un dispositivo electrónico en su domicilio para grabar las conversaciones que su pareja tiene con su hijastra, porque sospechaba que la joven había sufrido abusos por parte de su padre, actuación que casa por completo con la diligencia de investigación contenida en el artículo 588 quater. Se declara en este caso que “cuando el particular actúa por propia iniciativa y desborda el marco jurídico completamente desvinculado de la actuación del Estado” lo que debe aplicarse es el principio de proporcionalidad para realizar la consabida ponderación entre las circunstancias del caso y el sacrificio de los derechos e intereses afectados, y con base en ello, se admite la prueba, pese a que se reconoce la vulneración en el derecho al secreto de las comunicaciones y en el derecho a la intimidad que ha sufrido el acusado30.

Tanto el fallo de esta resolución como el del caso Falciani, a mi juicio, favorecen una peligrosa tendencia, ya que la facilidad que tenemos los particulares para poner en marcha por iniciativa propia alguna de las medidas de investigación tecnológicas es cada vez mayor, y ello puede dar lugar a investigaciones privadas sin el debido respeto a todas las garantías. La aplicación del principio de proporcionalidad, aunque debe respaldar la adopción de cualquier medida procesal, no debe ser suficiente para avalar conductas propias de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado para las que ellos, además, necesitan de la preceptiva autorización judicial, eximiendo a los particulares del cumplimiento de cualquier requisito legal para llevar a cabo tales diligencias.