Читать книгу Investigación y proceso penal en el siglo XXI: nuevas tecnologías y protección de datos - Francesc Ordóñez Ponz - Страница 16

El principio de proporcionalidad, como ha destacado, entre otros, GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, surgió inicialmente en el Derecho de policía para pasar a impregnar posteriormente todo el Derecho Público, desde una concepción liberal del Estado de Derecho6. Es decir, estamos frente a un principio cuya inicial misión es luchar contra la arbitrariedad y el abuso que pudieran cometer las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones. Se trata, por tanto, de un principio que deriva de los valores que inspiran un Estado liberal y democrático, pues garantiza la protección de los derechos fundamentales, al tiempo que permite una limitación justificada de los mismos7. Por ello, funciona como parámetro o fuente de legitimidad de las medidas adoptadas en el marco de una investigación penal y, más aún, cuando han de restringirse derechos fundamentales para su aplicación, tal y como sucede con las diligencias de investigación tecnológicas.

Así las cosas, y en aras de ofrecer una breve definición de este principio que nos sirva como hilo conductor del presente trabajo, podemos comenzar por recordar la clásica distinción entre proporcionalidad en sentido amplio y proporcionalidad en sentido estricto. Y es que el principio de proporcionalidad en sentido amplio implica un juicio de ponderación que engloba la verificación de tres requisitos o condiciones, entre los que se encuentra la proporcionalidad en sentido estricto. De modo que, en primer lugar, para comprobar que se cumple con la proporcionalidad en sentido amplio se debe evaluar si la medida es adecuada para conseguir el objetivo perseguido, es decir, la idoneidad de la misma; en segundo lugar, se debe analizar si la medida es esencial en el sentido de no existir otra medida igualmente válida para la consecución del propósito pretendido que sea menos gravosa que la adoptada, es decir, la necesidad de la medida; y, por último, se debe determinar si estamos ante una medida que resulta ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto, esto es, la proporcionalidad en sentido estricto8.

Llevando esta definición del principio de proporcionalidad a la práctica de las diligencias de investigación tecnológicas, debe reseñarse que el mencionado artículo 588 bis a, además de incluir a la proporcionalidad entre los principios a tener en cuenta para la adopción de estas medidas, tras exigir la ponderación de intereses mencionada, es decir, la proporcionalidad en sentido estricto, establece los elementos que habrán de valorarse a la hora de llevar a cabo tal ponderación.

De este modo, según el apartado 5 del citado precepto, para dilucidar si la diligencia de investigación tecnológica cumple con la proporcionalidad exigida por esta nueva regulación de la LECrim, se tendrán en cuenta para la valoración del interés público cuatro elementos esenciales:

1.- La gravedad del hecho.

2.- Su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción.

3.- La intensidad de los indicios existentes.

4.- La relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho.

Son estos cuatro parámetros los que tendrá que valorar el juez según las circunstancias del caso concreto, para poder justificar que el sacrificio de los derechos o intereses afectados no es superior al beneficio que de la adopción de la medida resulte para el interés público y de terceros. No precisa el precepto si deben concurrir todos estos parámetros para considerar proporcionada la medida o si basta con la concurrencia de uno de estos elementos o de algunos de ellos, en función de la diligencia de investigación tecnológica frente a la que estemos y la injerencia que produzca en los derechos fundamentales9. No obstante, en principio, es fácil pensar que mientras más completa esté la motivación de la adopción de la medida, menos problemas de ilicitud podrán plantearse más adelante10.