Читать книгу Investigación y proceso penal en el siglo XXI: nuevas tecnologías y protección de datos - Francesc Ordóñez Ponz - Страница 19

Algo similar a lo recién expuesto sobre el catálogo delictivo de las diligencias de investigación tecnológicas sucede con la duración por la que se pueden acordar estas medidas. También cada una de ellas tiene definido en sus respectivos artículos el tiempo por el que pueden ser adoptadas, ya que así lo establece el precepto 588 bis letra e. Este período varía según la medida ante la que nos encontremos, pues puede ser de tres meses prorrogables por iguales o inferiores periodos hasta un máximo de dieciocho meses en el caso de la interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas y en el de la utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización21; o puede ser de un mes prorrogable hasta tres meses, en el caso del registro remoto de equipos informáticos; o incluso puede que no haya una duración determinada como sucede con la captación y grabación de comunicaciones orales.

Las diligencias que tienen un plazo establecido en la LECrim, que son la mayoría, parecen no plantear problema, siempre y cuando no excedan del tiempo imprescindible para el esclarecimiento de los hechos y el periodo acordado esté debidamente motivado y sea proporcional con la investigación que se tiene que desarrollar y la información que se pretende obtener. Por tanto, el principio de proporcionalidad debe operar en la adopción del tiempo establecido para la duración de la medida incluso cuando dicho periodo venga determinado temporalmente. No obstante, la aplicación de este principio cobra más importancia, si cabe, en el último de los supuestos mencionados: el de la duración de la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, al ser el único cuyos márgenes temporales no vienen especificados en la Ley22. Y al ser, además, una de las medidas más invasivas, puesto que tales elementos, como es sabido, pueden instalarse en espacios abiertos o cerrados, incluyéndose entre estos últimos el domicilio del investigado.

Al respecto, el artículo 588 quater letra b, dispone que “La utilización de estos dispositivos ha de estar vinculada a comunicaciones que puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investigado con otras personas y sobre cuya previsibilidad haya indicios puestos de manifiesto por la investigación”. En mi opinión, la literalidad de esta redacción es algo ambigua, ya que, por un lado, se refiere a encuentros concretos y, por otro, a que sean previsibles. Además, no se ciñe a un encuentro, sino que cabe la posibilidad de que sean varios, de lo cual surgen algunas dudas: por ejemplo, si un encuentro es el lunes y otro es el domingo, ¿podría acordarse la medida para siete días o tendría que hacerse para el lunes y después para el domingo? O, si de los indicios con los que se cuenta, se sabe que va a haber un encuentro durante el próximo mes del que se van a extraer datos esenciales y de relevancia para la investigación, ¿podría acordarse la instalación del dispositivo por el plazo de 30 días?

Sin duda, son circunstancias que hay que evaluar en cada caso concreto, aunque tenemos algunas pautas al respecto que han ido acotando el periodo por el cual se debe adoptar esta medida. Por un lado, la Circular 3/2019 de la Fiscalía General del Estado dispone que, pese a que hubiera resultado deseable que el legislador hubiera establecido una limitación temporal para la adopción de esta diligencia, de la redacción del precepto se desprende que están prohibidas las prórrogas, pues pueden acordarse para un encuentro o para varios, pudiendo adoptarse para hasta semanas. Aunque no indica para cuántas semanas, lo que hace que debamos recurrir al principio de proporcionalidad para evaluar por cuánto tiempo puede acordarse la medida.

Por otro lado, desde hace unos meses contamos con sendas sentencias del Tribunal Supremo, que han limitado la interpretación que de estas cuestiones pueda surgir. Nos referimos a las SSTS 655/2020, de 3 de diciembre y 718/2020, de 28 de diciembre23. En este sentido, declara el Alto Tribunal que “La capacidad del Estado para adentrarse en el domicilio de cualquier ciudadano no puede aspirar a prolongarse en el tiempo, por lo que su utilización ha de ser concebida como un acto procesal de máxima injerencia –y, por tanto, de mínima duración–”. Y, continúa afirmando que, puesto que “no son descartables situaciones en las que la previsibilidad de ese encuentro no pueda fijarse con la exactitud deseada, en esos casos será posible la fijación de un breve período de tiempo en el que el encuentro pueda llegar a tener lugar”; pero un arco cronológico de un mes, dice esta sentencia, “es la mejor evidencia de que no existen datos suficientes que justifiquen violentar la intimidad domiciliaria, pues ello no podría calificarse como encuentros concretos y resulta, por tanto, en una medida desproporcionada”.

Queda claro, por consiguiente, que rechaza el Supremo el plazo de un mes para acordar esta medida, al menos, en el interior de un domicilio, pero al mismo tiempo alude a la posibilidad de acordarla por un breve periodo de tiempo, expresión totalmente interpretable y, a mi juicio, poco precisa, frente a la que será posible que, en ocasiones, se consideren breves tres días y, en otras, once días o incluso quince, ya que no debe soslayarse que la mencionada Circular recoge la posibilidad de acordar la medida durante semanas. Por ello, aunque ambas sentencias remarcan que la proporcionalidad cobra un papel preponderante en estos casos, creo que deberían fijarse, en función de si estamos ante un lugar abierto, ante un lugar cerrado o ante un domicilio, distintos límites temporales infranqueables, que aporten mayor seguridad jurídica a estos supuestos24.