Читать книгу Investigación y proceso penal en el siglo XXI: nuevas tecnologías y protección de datos - Francesc Ordóñez Ponz - Страница 23

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1.Por ejemplo, el artículo 588 ter d, en su apartado 3, permite, en caso de urgencia, que sea el Ministerio Fiscal quien ordene la medida de interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas, en investigaciones de delitos relacionados con bandas armadas o terroristas y siempre y cuando la medida sea imprescindible. Esta medida se comunicará al juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes a su adopción. Por otro lado, el artículo 588 quinquies b establece que, cuando concurran razones de urgencia, que hagan temer que ha de colocarse un dispositivo técnico de seguimiento para no frustrar una investigación, la Policía Judicial podrá proceder a su colocación, dando cuenta a la autoridad judicial, como máximo, en veinticuatro horas.

2.En palabras de BUENO DE MATA, “debemos dejar claro que estos principios se convierten en requisitos acumulativos orientados por diversas interpretaciones del tribunal Constitucional [...], y que, por tanto, se deben dar todos al mismo tiempo, entendiendo por nula la medida si uno solo de ellos no se ve respetado”. BUENO DE MATA, F., Las diligencias de investigación penal en la cuarta revolución industrial. Principios teóricos y problemas prácticos, Aranzadi, 2019, p. 31. En relación con la nulidad de la medida, asevera ARRABAL PLATERO que la expulsión de la prueba tecnológica en el proceso penal “se equipara a su inexistencia, en tanto su apreciación conduce a la exclusión material del proceso de lo obtenido directa o indirectamente mediante la invasión indebida de los derechos fundamentales. Esta ineficacia debe ser declarada por el juez con independencia del hecho de que la vulneración haya producido o no, un real perjuicio a la parte o a un tercero”. ARRABAL PLATERO, P., La prueba tecnológica: aportación, práctica y valoración, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, p. 104.

3.O, tal y como señala este autor, se trata de evitar de “matar moscas a cañonazos”. VELASCO NÚÑEZ. E., Delitos tecnológicos: definición, investigación y prueba en el proceso penal, Sepin, Las Rozas, 2016, p. 70.

4.Una clara muestra de la superioridad del principio de proporcionalidad frente al resto de principios mencionados podemos hallarla en el artículo 6 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de noviembre de 2020. Este precepto se rubrica Principios de habilitación legal, calidad de la ley y proporcionalidad, englobando así a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad y necesidad en un mismo grupo de principios necesarios para acordar una autorización judicial restrictiva de derechos fundamentales y, por otro lado, mencionando aparte a la proporcionalidad en solitario, demostrando así la preeminencia que ostenta frente a los otros. En esta misma línea, el artículo 353, que regula la interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas dispone que dicha diligencia de investigación deberá respetar las reglas y garantías establecidas en ese capítulo y el principio de proporcionalidad. Al igual que lo hace el artículo 396 al regular la diligencia de vigilancia sistemática y aquella en la que se utilicen medios técnicos de seguimiento y localización o de obtención de imágenes.

5.En este sentido, se pronuncia ORTIZ PRADILLO al afirmar que “en un entorno tecnológicamente en constante desarrollo, la suficiente previsión legal de las medidas limitativas de los derechos fundamentales –esto es, tratar de cumplir el mandato de una lex scripta, lex stricta y lex previa– corre el riesgo de caer en una ‘obsolescencia programada’”. ORTIZ PRADILLO, J. C., “Desafíos legales de las diligencias de investigación tecnológicas”, en El proceso penal. Cuestiones fundamentales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p. 307.

6.GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, N., Proporcionalidad y derechos fundamentales, Colex, 1990, p. 29.

7.Al respecto, PERELLÓ DOMÉNECH destaca que “en ocasiones se ha hecho referencia a la proporcionalidad como principio derivado del valor de la justicia (SSTC 160/1987, 50/1995, 173/1995), del principio del Estado de Derecho (STC 160/1987) o del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (SSTC 6/1988, 50/1995), y que se ha aludido al mismo en el contexto de la incidencia de la actuación de los poderes públicos en el ámbito de los concretos y determinados derechos de los ciudadanos” PERELLÓ DOMÉNECH, I., “Sobre el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas”, en Jueces para la democracia, núm. 39, 2000, p. 5.

8.Sobre esta definición de proporcionalidad, vid., entre otros muchos, MEDINA GUERRERO, M., La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales, Madrid,Mc Graw Hill, 1997, pp. 120 y ss.; BARNÉS, J., “El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar”, en Cuadernos de Derecho Público, núm. 5, 1998, pp. 15 y ss.; PERELLÓ DOMÉNECH, I., “Sobre el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas”, ob. cit., p. 2; BERNAL PULIDO, C., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2005, pp. 37 y ss.; ALEXY, R., “Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad”, en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 9, 2011, pp. 11-29; LOPERA MESA, G., “Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales. Una comparación entre la experiencia de Chile y Colombia”, en Revista de Derecho Valdivia, vol. XXIV núm. 2, 2011, pp. 114 y ss.; GONZÁLEZ BEILFUS, M., El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Navarra, Aranzadi-Thomson, 2015, pp. 48 y ss.; FUENTES SORIANO, O., “Comunicaciones telemáticas: práctica y valoración de la prueba”, en El proceso penal. Cuestiones fundamentales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p. 284; LÓPEZ HIDALGO, S., “El principio de proporcionalidad como canon de constitucionalidad: una aproximación al caso ecuatoriano”, en Estudios de Deusto, vol. 65/1, 2017, pp. 195-198.

9.Según ÁLVAREZ SÁNCHEZ DE MOVELLÁN, “se puede apreciar la proporcionalidad atendiendo a la gravedad del hecho o a su trascendencia social, por la concurrencia de uno, o del otro, o de uno coadyuvando con el otro [...]. Pero entendiendo esto posible, en la práctica no puede olvidarse la necesidad de que la resolución que acuerde la medida exprese los presupuestos materiales de los que depende el juicio de proporcionalidad”. ÁLVAREZ SÁNCHEZ DE MOVELLÁN, P., “Las nuevas medidas de investigación tecnológicas y la enésima invocación al principio de proporcionalidad”, en Justicia, núm. 1, 2018, p. 122.

10.Estos parámetros han sido mantenidos en su mayoría en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de noviembre de 2020. Y decimos en su mayoría porque, como se verá más adelante, en su artículo 6, que es donde se recogen, se ha eliminado el segundo de ellos: la trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción.

11.En este punto es importante destacar que el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de noviembre de 2020 amplía aún más este catálogo delictivo en el artículo 355, incluyendo la posibilidad de interceptar las comunicaciones electrónicas en la investigación de delitos de asociación ilícita, tráfico ilícito de drogas, sustracción de menores, tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos, trata de seres humanos, cohecho, tráfico de influencias, malversación, corrupción, en las transacciones comerciales internacionales, contrabando, blanqueo de capitales y delitos de organización criminal o cometidos en el seno de la misma. Se trata, por tanto, de una ampliación considerable que no ha sido incluida en ninguna otra diligencia de investigación tecnológica, debido, tal vez, a la mayor asiduidad con la que esta es utilizada frente a las otras medidas.

12.En relación con esta diferenciación del catálogo delictivo en el registro remoto de equipos informáticos señala VELASCO NÚÑEZ que “Las posibles razones que el legislador haya tenido en cuenta para aplicar esta diferencia no son fáciles de en-tender –salvo el reverencial temor a permitir técnicas nuevas sin haberlas probado suficientemente en el campo de la investigación penal–, pues, tanto en esta injerencia como en la interceptación telecomunicativa, los derechos fundamentales afectables son los mismos y en ambos se obtiene información en tiempo real y de manera desconocida por el interceptado”. VELASCO NÚÑEZ, E., Delitos tecnológicos: definición, investigación y prueba en el proceso penal, ob. cit., p. 130.

13.Ibidem, p. 116.

14.En este sentido, tal y como apunta la citada Circular, señala la STS núm. 811/2015, de 9 de diciembre, que “cuando de infracciones cometidas mediante la utilización de equipos informáticos se trata, la diligencia tendente a su ocupación y al examen de sus contenidos, ha de considerarse como proporcionada, no tanto en función de la pena eventualmente aplicable sino de la propia naturaleza de los hechos investigados, de su mecánica comisiva y de las inevitables necesidades para su ulterior probanza”.

15.En palabras de ARMENTA DEU, “se cuestiona el criterio de ‘gravedad suficiente’ identificado únicamente por la pena que pueda imponerse al delito que se investiga, sin concretar en la conducta particular nivel de lesividad para bienes jurídicos individuales o colectivos; y asimismo, en caso de que sí se ajustara, se pregunta cuál debería ser el nivel mínimo de la pena imponible, cuestionando si este es compatible con una previsión general de límite de tres años de prisión”. ARMENTA DEU, T., “Regulación legal y valoración probatoria de fuentes de prueba digital (correos electrónicos, WhatsApp, redes sociales): entre la insuficiencia y la incertidumbre”, en Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política, núm. 27, septiembre, 2018, p. 75.

16.Nos referimos a la Sentencia del Tribunal Justicia de la Unión Europea de 2 de octubre de 2018, en la que se afirma que no es necesario atender al umbral de penas privativas de libertad para obtener datos de tráfico que solo permiten conocer la tarjeta SIM activada con el móvil robado y los datos personales del titular de dicha SIM, pues la obtención de dichos datos no supone una invasión grave en la privacidad del sujeto investigado. De su doctrina se desprende que si la finalidad de la diligencia de investigación fuese conocer el contenido de la conversación sí tendría que estarse a la gravedad del delito. No obstante, no aclara cuándo puede considerarse un delito como grave, es decir, si debe atenderse únicamente al límite numérico de pena aparejada al mismo o también, o de forma alternativa, a otras circunstancias que hagan que pueda calificarse como tal; por ejemplo, la vulnerabilidad de la víctima o la reiteración delictiva. Asimismo, tampoco define el TJUE si la obtención de otros datos de tráfico distintos a los del caso en cuestión y al propio contenido del mensaje, como pueden ser los de localización, fecha y hora de la comunicación, suponen una injerencia mayor en la intimidad del afectado y, por tanto, para obtenerlos haría falta estar en el marco de una investigación por delito grave.

17.Entre otros, CORTÉS BECHIARELLI, E., El delito de corrupción deportiva, Tirant loBlanch, Valencia, 2012, p. 217 y GALÁN MUÑOZ, A., “La protección de datos de carácter personal en los tratamientos destinados a la prevención, investigación y represión de delitos: hacia una nueva orientación de la política criminal de la Unión Europea”,en COLOMER HERNÁNDEZ, I. (dir.), La transmisión de datos personales en el seno de la cooperación judicial penal y policial en la Unión Europea, Aranzadi, Cizur Menor, 2015.

18.Ad exemplum, RODRÍGUEZ LÁINZ, J. L., “Hacia un nuevo entendimiento de gravedad del delito en la Ley de conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas”, en La Ley, núm. 7789, 2012 y VÁZQUEZ SECO, L., “Incorporación de datos al proceso. Vigencia de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a redes públicas e interpretación de la ley a la luz de la reforma operada por LO 13/2015”, en Centros de Estudios Jurídicos, Madrid, 2017, pp. 19-24.

19.Así lo afirma, también, PESQUEIRA ZAMORA, al aseverar que “resulta determinante el alcance del principio de proporcionalidad, parámetro general, en relación al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones, a la luz de la última resolución del TJUE”. PESQUEIRA ZAMORA, M. J., “Diligencias de investigación, cesión de datos y principio de proporcionalidad”, InDret, 4/2020, p. 422.

20.Cabe señalar que el art. 429 del Anteproyecto de LECrim mantiene este catálogo delictivo. Sin embargo, el artículo 6 de este mismo texto elimina la trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción como criterio a tener en cuenta para medir la proporcionalidad de la medida, por lo que si el texto fuese aprobado, tendríamos que estar a la intensidad de los indicios existentes y a la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho para dilucidar si el sacrificio que supone acordar un registro remoto de equipos informáticos en los derecho fundamentales e intereses del investigado son superiores al beneficio que resulte para el interés público y de terceros.

21.El Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de noviembre de 2020 reduce estos plazos para la interceptación de comunicaciones electrónicas o telemáticas, siendo concedida la autorización inicial por tres meses, pero solo prorrogable por un año (art. 362.2). Además, se añade un límite de veinte días de duración máxima de la medida, siempre y cuando durante dicho plazo, y aunque la concesión inicial fuese de tres meses, no se arrojasen resultados útiles para la investigación (art. 362.3). Sin embargo, la prórroga de dieciocho meses sí que se mantiene para la diligencia de investigación de observaciones y vigilancias físicas y utilización de dispositivos de seguimiento, localización y captación de la imagen (art. 399), algo que supone una discordancia propia, a mi juicio, de un descuido del legislador.

22.En este sentido, cabe señalar que tampoco viene duración alguna especificada para la diligencia de investigación relativa al registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información. No obstante, en este caso, al no ser una medida que se ejecuta en tiempo real es entendible esta ausencia de especificación. De hecho, en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de noviembre de 2020 han cambiado la ubicación de esta diligencia en el articulado con respecto al ahora vigente, pues no se encuentra junto a las de interceptación de comunicaciones, ni captación de imagen y sonido, ni de seguimiento, sino, más acertadamente en mi opinión, lo enmarcan en el Título IV “Los medios de investigación relativos a la entrada y registro, intervención de libros, papeles y documentos y registros informáticos”, al tratarse, efectivamente, de una incautación de un objeto.

23.Estas sentencias destacan, especialmente, los caracteres particularmente sensibles que presenta esta diligencia de investigación tecnológica frente a otras y, por ello, la interpretación restrictiva que ha de hacerse sobre su duración. En lo que ello concierne, la STS 718/2020, de 28 de diciembre, en su FJ 2.1.2 declara que “La utilización de dispositivos electrónicos para la captación y grabación de las comunicaciones orales y, en su caso, para la obtención de imágenes en el domicilio del investigado no es una prueba más. No puede ser contemplada por el Juez instructor como una medida de injerencia susceptible de ser acordada con los mismos presupuestos de legitimidad con los que se adoptan otras medidas de investigación tecnológica en el proceso penal. El grado de injerencia que esa medida representa en el espacio que cada ciudadano define para excluir a los poderes públicos y a terceros de su propia privacidad, no puede ser ponderado con el mismo ángulo valorativo con el que se aceptan otras medidas de investigación. La expectativa de privacidad de quien cierra la puerta de su domicilio no tiene parangón con la que cada ciudadano puede concebir cuando, por ejemplo, hace uso de un teléfono susceptible de ser intervenido o se desplaza en un vehículo al que ha podido adosarse un dispositivo de geolocalización. Mediante un mecanismo técnico que permita la grabación de conversaciones e imágenes en el domicilio del investigado, el Estado se adentra en el núcleo duro de la intimidad de cualquier persona. Esta medida de injerencia, además, va mucho más allá de la captación de una conversación bidireccional mantenida por los interlocutores concernidos. La utilización de los dispositivos a que se refiere el art. 588 quater a) no afecta sólo al investigado. Alcanza también a su familia, a los residentes habituales y a los que excepcionalmente o de forma esporádica pueden llegar a compartir la vivienda del sospechoso. De ahí que el grado de motivación de la resolución que autoriza la injerencia, el respeto a los estándares impuestos por los principios de proporcionalidad y necesidad y, sobre todo, la duración de la medida han de ser objeto de una escrupulosa valoración judicial. La utilización de un dispositivo de esta naturaleza desnuda al investigado de su propia vida familiar, lo coloca a merced de los investigadores, que se convierten así en privilegiados conocedores de una información generada en el día a día y que desborda con creces aquello que pueda resultar de interés para el delito investigado”.

24.El Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020 no aclara nada al respecto en su artículo 386. Simplemente refuerza la exigencia relativa a los indicios al establecer que sean “indicios fundados sobre la producción de conversaciones relevantes” y elimina, eso sí, el término “previsibilidad”, el cual constituye, a mi juicio, una de las mayores dificultades interpretativas para poder acordar la medida.

25.En este sentido, el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020 en varios de sus artículos relativos a la regulación de diligencias de investigación tecnológicas (arts. 356.1.a), 386 y 398) hace referencia a la obligatoriedad de que existan indicios basados en datos objetivos para poder acordar estas medidas.

26.Pues, tal y como declara la citada STS 272/2017, de 18 de abril, “cuando se habla de indicios no se está refiriendo el precepto a hechos concluyentes y mucho menos a verdaderos actos de prueba sino a sospechas que tienen una mínima corroboración objetiva”, FJ 3.º, 2.2. Por tanto, esa delgada línea que separa una mera sospecha de una sospecha con base objetiva debe estar suficientemente motivada en la intensidad de los indicios existentes, parámetro necesario para elaborar el juicio de proporcionalidad que ha de superar la adopción de las medidas de investigación tecnológicas.

27.Tal y como recoge el artículo 35.2 de la Directiva 2016/680, de 27 de abril, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos, en el que se prevé que puedan transmitirse datos sin autorización tan solo si son necesarios para prevenir una amenaza inmediata y grave para la seguridad pública de un estado miembro.

28.En relación con este asunto vid., ampliamente, PESQUEIRA ZAMORA, M. J., “Diligencias de investigación, cesión de datos y principio de proporcionalidad”, ob. cit. y PEREIRA PUIGVERT, S., “Las medidas de investigación tecnológicas y su injerencia en la privacidad de las personas y la protección de datos personales”, en Investigación y prueba en los procesos penales de España e Italia, Aranzadi, 2019, pp. 297-307.

29.Sobre la obtención de pruebas obtenida por particulares vid. ampliamente, CORREA, C., “La prueba ilícita de los particulares: de cargo y descargo”, en Política criminal,2016, vol. 11, núm. 2; RICHARD GONZÁLEZ, M., “Licitud y validez de la prueba obtenida por particulares en el proceso penal: Comentario a la STS 116/2017 de 23 de febrero que declara la validez de la ‘lista falciani’ para fundar una condena por delito fiscal”, en Diario la Ley, núm. 8946, marzo, 2017; MOSQUERA BLANCO, A. J., “La prueba ilícita tras la sentencia Falciani: comentario a la STS 116/2017, de 23 de febrero”, en Indret. Revista para el análisis del Derecho, julio, 2018.

30.En este sentido, declara la STS 457/2020, de 17 de septiembre, que “En todo caso, la doctrina mayoritaria concluye que la exclusión de la prueba en estos supuestos no es expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada. En el mismo sentido, nuestro Tribunal Constitucional, en su STC 114/1984, de 29 de noviembre, reflejaba (FJ 2) que: ‘... no existe un derecho fundamental autónomo a la no recepción jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico. La imposibilidad de estimación procesal puede existir en algunos casos, pero no en virtud de un derecho fundamental que pueda considerarse originariamente afectado, sino como expresión de una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales, cuya vigencia y posición preferente en el ordenamiento puede requerir desestimar toda prueba obtenida con lesión de los mismos. Conviene por ello dejar en claro que la hipotética recepción de una prueba antijurídicamente lograda no implica necesariamente lesión de un derecho fundamental. Con ello no quiere decirse que la admisión de la prueba ilícitamente obtenida –y la decisión en ella fundamentada– hayan de resultar siempre indiferentes al ámbito de los derechos fundamentales garantizados por el recurso de amparo constitucional. Tal afectación –y la consiguiente posible lesión– no puede en abstracto descartarse, pero se producirán solo por referencia a los derechos que cobran existencia en el ámbito del proceso (art. 242 CE)’. Y añadía que ‘Hay, pues, que ponderar en cada caso, los intereses en tensión para dar acogida preferente en su decisión a uno u otro de ellos (interés público en la obtención de la verdad procesal e interés, también, en el reconocimiento de plena eficacia a los derechos constitucionales)’”, FJ 2.º, 2.