Читать книгу Investigación y proceso penal en el siglo XXI: nuevas tecnologías y protección de datos - Francesc Ordóñez Ponz - Страница 33

La medida de investigación tecnológica de captación de comunicaciones orales tiene entrada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el año 2015 y encuentra toda su regulación jurídica en el artículo 588 quater. Los presupuestos que permiten su adopción son idénticos a los que permiten la adopción de la medida de investigación de intervención telefónica, pero la diferencia radica en la forma en que se ha de desarrollar esa medida de investigación. La intervención telefónica se prevé como una medida que ha de permanecer vigente durante un cierto período de tiempo que oscila de uno a tres meses de duración y que puede ser susceptible de prórroga hasta un límite máximo de dieciocho meses. Sin embargo la medida de investigación de captación de comunicaciones orales se prevé para encuentros concretos, indicando el apartado primero del artículo 588 quater b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que “ha de estar vinculada a comunicaciones que puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investigado con otras personas y sobre cuya previsibilidad haya indicios puestos de manifiesto por la investigación”.

Se podría realizar una interpretación restrictiva del precepto y entender que únicamente se puede autorizar la colocación de micrófonos para el registro de un encuentro concreto y determinado que sepamos que se va a producir, entre personas determinadas en un lugar específico. Simple y llanamente esa interpretación provocaría la inoperatividad de esta medida de investigación tecnológica por la imposibilidad en la mayoría de los casos de conocer que se van a producir esos encuentros, y menos conocer que se van a realizar con la suficiente antelación que permita su puesta en conocimiento de las Autoridades Judiciales, y posteriormente las Autoridades Policiales puedan disponer de tiempo suficiente para la instalación de esos micrófonos.

Es por ello que ya la Circular de la Fiscalía General del Estado 3/2019 de 6 de marzo entendió que para poder llevar a cabo la instalación de un sistema de captación de comunicaciones orales, acorde con el redactado de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, era necesario únicamente delimitar tres aspectos: el aspecto personal (concreción subjetiva), espacial (concreción locativa) y temporal (concreción temporal). La concreción subjetiva es la determinación de las personas que participarán en esos encuentros de la manera más detallada y precisa posible, en segundo lugar la concreción locativa es el habitáculo en que se procederá a la instalación de ese equipo de captación, y por último la concreción temporal no requiere la delimitación de la fecha y hora de cada encuentro, sino que bastará con fijar un paso temporal en que éstos se producirán “como, por ejemplo, la previsión de los encuentros que el investigado vaya a tener con su asesor contable, en la oficina de este, en los 30 días siguientes a la adopción de la medida”.

Esta interpretación que hizo la Circular de la Fiscalía General del Estado ha venido refrendada “por la SAP Madrid 36/2019 (Sección 5.ª) de 28 de junio que confirmó la proporcionalidad y necesidad de una sonorización acordada para el interior del vehículo de un sospechoso por un plazo de tres meses, mientras que la SAP Huesca (Sección 1.ª) N.º 91/2019 de 10 de julio validó una medida de captación acordada por un plazo inicial de diez días, posteriormente ampliados a otros cuarenta”3. Pero lo que es más importante, dicha interpretación ha sido refrendada por nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de diciembre de 2020 que exige la necesidad de acreditar los tres elementos anteriormente reseñados, pero además veda la posibilidad de prórroga de la medida de sonorización por entender que, pudiendo acordarse la misma por un plazo temporal, debe preverse para encuentros concretos (“no impide que pueda adoptarse dentro de un determinado plazo temporal, aunque solo para la captación de determinadas conversaciones concretas, que serían las únicas que podrían grabarse en ese tiempo, de modo que una vez grabadas finalizaría la ejecución de la medida”). Ahora bien, la imposibilidad de prorrogar la medida no significa la imposibilidad de acordar una nueva medida en aquellos casos en que haya indicios contundentes de que los encuentros concretos en lugar específico entre personas concretas se van a volver a producir, puesto que así lo recoge el artículo 588 quater e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y lo recoge la citada sentencia al razonar que “El legislador quiere destacar el mandato de renovación de la autorización judicial, siempre que resulte necesaria una nueva grabación del sonido o la imagen (...) no tienen cabida resoluciones abiertas, sin otra referencia limitadora que el paso del tiempo. No obstante, resulta evidente que el juez de instrucción, que ha sido informado acerca de la previsible realidad de unos encuentros de los que se va a desprender información de interés para los investigadores, puede fijar un plazo máximo de vigencia de la medida. Pero este plazo solo se extiende y justifica como garantía añadida al anticipado conocimiento de un contacto preciso, previsible y de cuya existencia próxima pueden aportarse relevantes indicios”, dejando pues claro que el elemento temporal puede ser interpretado como determinación de un período acotado en que es previsible la generación de encuentros en el lugar establecido entre las personas concretas y determinadas.

De manera más reciente el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en su sentencia resolviendo el Recurso de Amparo 7436/2019 avalando la posibilidad de acordar la medida de investigación tecnológica de captación de comunicaciones orales hasta un plazo de tres meses, razonando que “la inclusión en la norma de la posibilidad de que la intervención abarque varios encuentros, permite una interpretación según la cual la medida, excepcionalmente, puede quedar definida con un alcance temporal determinado; esto es, un plazo durante el cual es previsible que tales encuentros se produzcan. En tal caso, el cese definitivo de la medida de investigación no vendrá determinado por la clausura de cada uno de los encuentros objeto de la intervención sino por la terminación de los que tengan lugar en ese período. En definitiva, la duración del o de los encuentros concretos así como los lapsos temporales que se produzcan entre ellos, condicionarán el límite temporal de la medida de investigación tecnológica”, indicando que la concreción subjetiva, locativa y temporal, interpretando esta última del modo indicado, cumple plenamente con el tenor literal de la norma.

En definitiva, con la redacción actual debemos entender que es posible instalar mecanismos de captación de las comunicaciones orales siempre y cuando, además de cumplirse los principios rectores comunes de cualquier tipo de medida de investigación tecnológica, y los requisitos que permiten adoptar una medida de intervención telefónica, al mismo tiempo se concrete las personas que participarán de los encuentros que se pretenden registrar así como el lugar en que esos encuentros se producirán y por tanto del espacio a microfonar, y por último un lapso temporal en que se estime que se pueden producir esos encuentros entre las personas referidas en el lugar indicado. Así mismo se ha de destacar que todas las interpretaciones que hemos analizado, sobre todo las del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, se encuentran pensadas para habitáculos donde no se desarrollan los aspectos más íntimos de las personas, es decir, principalmente vehículos, siendo más estrictos los requisitos exigidos cuanto más íntimo es el espacio a microfonar.