Читать книгу Investigación y proceso penal en el siglo XXI: nuevas tecnologías y protección de datos - Francesc Ordóñez Ponz - Страница 20

Pasando al tercero de los aspectos en los que la proporcionalidad adquiere una posición determinante, hemos de referirnos a la prohibición contenida en el artículo 588 bis a), según la cual, con base en el principio de especialidad, no podrán autorizarse medidas de investigación tecnológicas que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva. Por tanto, como norma general, se requiere que existan indicios más o menos sólidos para la adopción judicial de estas medidas25.

Esta exigencia la recoge, entre otras, la STS 272/2017, de 18 de abril, cuando indica que “los poderes públicos no pueden inmiscuirse en la intimidad de los sospechosos, interceptando sus comunicaciones, con el exclusivo propósito u objeto de indagar a ciegas su conducta, por lo que la decisión jurisdiccional que la autorice tiene que estar siempre relacionada con la investigación de un delito concreto al menos en el plano indiciario”.

Por tanto, además de la especialidad, la proporcionalidad está muy presente en la determinación de la suficiencia de indicios, pues, en función de lo dispuesto por la propia LECrim, la intensidad de los indicios existentes será un importante parámetro para fundamentar la proporcionalidad de la medida. La consistencia de los indicios permitirá calibrar el nivel de desarrollo de la conducta delictiva y la participación del investigado, y posibilitará, además, un análisis más ponderado sobre el grado de injerencia en el derecho fundamental de que se trate y el material con el que se cuenta para poder solicitar dicha injerencia26.

En este punto adquiere especial relevancia la llamada investigación proactiva. Este tipo de investigación es utilizada, generalmente, para que la policía pueda anticiparse a la comisión de delitos de terrorismo o de criminalidad organizada, pero derivados de otros cometidos previamente. Es decir, no se trata de obtener proactivamente la sospecha, o, al menos, no debería ser así, sino de que la proactividad vaya dirigida a obtener los indicios de una realidad anterior ya existente. Esta labor de acumulación de conocimiento, llamada inteligencia policial, consiste en la práctica de actos de investigación que irán proporcionando luz a los hechos, aportando elementos indiciarios de la actividad criminal, dirigidos también a determinar la participación de los sospechosos.

En mi opinión, la utilización de las diligencias de investigación tecnológicas para estas finalidades debería estar muy limitada; debiendo permitirse tan solo para desactivar un riesgo o una amenaza inmediata y grave para la seguridad pública de un país27, ponderación que deberá realizarse con base en el principio de proporcionalidad para distinguir con la mayor nitidez posible cuándo estamos ante un indicio, que es más que una sospecha, pero menos que los indicios racionales que se exigen para un procesamiento (STS 1838/2002, de 17 de diciembre).

En lo que a ello atañe, cobra especial relevancia la captación, recopilación y almacenamiento masivo de datos, realizada a través de medios telemáticos28 y que se llevan a cabo sin una “base objetiva”. Asunto preocupante y sobre el que nada aclara el recién aprobado Anteproyecto de Ley Orgánica de protección de datos personales para fines de prevención, detección e investigación de infracciones penales, así como de protección y prevención frente a amenazas contra la seguridad pública. Aunque sí lo hace el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, aprobado en noviembre de 2020, exigiendo la concurrencia de indicios con base objetiva para tal finalidad. En concreto, establece el artículo 516, que regula el cruce automatizado o inteligente de datos, que “1. A instancia del Ministerio Fiscal, el Juez de Garantías podrá autorizar la utilización de sistemas automatizados o inteligentes de tratamiento de datos para cruzar e interrelacionar la información disponible sobre la persona investigada con otros datos obrantes en otras bases de titularidad pública o privada, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) que existan indicios basados en datos objetivos sobre la participación del investigado en los hechos objeto de investigación; b) que, en base a la naturaleza y características del hecho, resulte necesaria la práctica de la diligencia para esclarecer la responsabilidad del investigado en el mismo; y c) que el hecho investigado sea constitutivo de un delito castigado con una pena igual o superior a los tres años de prisión”.

Por lo que no se contempla la finalidad preventiva de estas medidas. Siendo así, siempre habrá de estarse, bajo el juicio de proporcionalidad, a la suficiencia de base objetiva. No obstante, la Directiva que pretende ser traspuesta mediante el Anteproyecto de Ley Orgánica de protección de datos personales para fines de prevención, detección e investigación de infracciones penales, ha de contemplar, necesariamente, las reglas de actuación cuando la finalidad sea preventiva o bien prohibirla taxativamente, pues la misma va incluida en el propio nombre de la ley y obviarla no parece lo más adecuado. Confiamos en que así sea, y en que se logre separar con suficiente claridad las diligencias prospectivas de las regresivas, pues, a mi juicio, no debe dejarse recaer en el principio de proporcionalidad cualquier laguna legal, y menos aun cuando hablamos de vulneración de derechos fundamentales por querer anticipar la utilización de herramientas investigativas, propias de un proceso penal abierto.