Читать книгу Investigación y proceso penal en el siglo XXI: nuevas tecnologías y protección de datos - Francesc Ordóñez Ponz - Страница 9

La resolución judicial de adopción de la medida deberá ser motivada, generalmente por el órgano jurisdiccional que ha iniciado la instrucción, esto es, el juez de instrucción y se adoptará previa valoración de los principios de especialidad y de proporcionalidad7. En este punto preocupa (y mucho) lo siguiente: el Tribunal Supremo ha revocado varias sentencias condenatorias al establecer la nulidad por vulneración de derechos fundamentales con aplicación del art. 11.1 LOPJ porque un auto, por ejemplo, de intervención de comunicaciones (o de entrada y registro) carece de motivación.

No podemos olvidar que la Constitución Española ha superado ya los cuarenta años de vigencia, y, con ello, el reconocimiento de los derechos y libertades de los ciudadanos, así como los treinta y cinco años de vigencia de la LOPJ, singularmente, en lo que aquí nos atañe, de los mandatos contenidos en los artículos 7.1, 7.2 y 11.1 del expresado cuerpo legal. Sin embargo, el contacto diario con el proceso penal o, más desde la distancia, con una simple búsqueda jurisprudencial, se nos enseña que son muy frecuentes las vulneraciones de DDFF por parte de los agentes policiales encargados de la investigación y, lo que es más grave todavía, por parte de los jueces de instrucción, a lo largo y ancho del territorio nacional, sin obviar el escaso celo que al respecto demuestra ese garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos que debería ser –por mandato legal y constitucional– el Ministerio Fiscal.

Hacen falta más que meras sospechas, debe respetarse el principio de especialidad (no están permitidas las fishing expeditions) y debe atenderse al principio de necesidad. A propósito de ello, lanzamos otra pregunta: ¿existen medios alternativos menos invasivos? Seguramente. No puede normalizarse la restricción de derechos en el marco de una investigación criminal porque nos acercaría demasiado a lo que Perfecto Andrés Ibáñez califico en su momento (en un voto particular) como la historia de errores y horrores de nuestro proceso penal8.

Resulta muy ilustrativa de cómo debería ser la motivación por parte de los jueces de instrucción, la STS 52/2020, de 17 de febrero, y cuyo ponente es el Magistrado D. Antonio del Moral, cuando en el FJ segundo narra que “para que sea constitucionalmente legítima una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones el Juez ha de verificar la presencia de indicios constatables por un tercero que rebasen el dintel de las meras sospechas y gocen de cierta potencialidad acreditativa. Sin llegar a constituir prueba han de representar algo más que una conjetura. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende indagar; y la necesidad de la invasión de un derecho fundamental para esa investigación. Es imprescindible que efectúe un juicio ponderativo sobre el nivel calificativo de los indicios que avalan las sospechas”.

También revelador es lo que sigue: “la suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de las deducciones justificativas de las escuchas es, valoración que no puede hurtarse al juez de instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales”.