Читать книгу Perspectivas jurídicas y económicas del "Informe de Evaluación y Reforma del Pacto de Toledo" - Francisco Javier Hierro Hierro - Страница 9

El segundo párrafo de la Recomendación 0 del Informe alude a cómo el derecho de los españoles a la Seguridad Social viene configurado por la acción protectora en sus modalidades contributiva y no contributiva y se basa en los principios de universalidad, unidad, solidaridad, igualdad y suficiencia. Se trata de los rasgos característicos de nuestro sistema público y obligatorio de protección que el Informe quiere poner en valor y que, además, tal y como recoge expresamente, pretende que la ciudadanía sea partícipe. Por ello, considera muy relevante “que la juventud sea sensible a esta situación, y que disponga de un mejor conocimiento de los citados principios, de los derechos de los que dispone desde el momento en que queda incluida en el sistema de Seguridad Social, así como de las obligaciones que deberá cumplir”. Considera que “las personas jóvenes son protagonistas esenciales en el fortalecimiento del sistema de Seguridad Social”, por lo que debería hacerse un esfuerzo por recuperar “la confianza perdida en el mismo”, adoptando “cuantas medidas sean necesarias para hacerlas partícipes de la necesidad de su recomposición y de sus bondades”. Esta apuesta parece razonable si lo que se quiere es seguir reforzando el mantenimiento y mejora del sistema de Seguridad Social.

La Recomendación alude a un conjunto de rasgos o principios que definen el sistema de la Seguridad Social español y que se pueden deducir del artículo 41 CE. En primer término, se subraya el hecho de que el régimen público de Seguridad Social debe atender a todos los ciudadanos, independientemente de que ejerzan o no una actividad profesional. Se trata del principio de universalidad al que se refería VENTURI como característica fundamental de la Seguridad Social frente a las limitaciones en este punto de las técnicas del seguro social y la asistencia social2. En efecto, nuestro texto constitucional, a través de la expresión “todos los ciudadanos” del artículo 41, ha querido consagrar la evolución que han experimentado los sistemas contemporáneos de Seguridad Social, los cuales han pasado de ser instrumentos de protección de determinados colectivos a convertirse en algo mucho más sofisticado y complejo que tiene como principal rasgo el de la generalidad de la protección. Por tanto, se reconoce constitucionalmente el principio de universalidad subjetiva como resultado de un proceso histórico de diferenciación jurídica del sistema público de Seguridad Social respecto del originario tronco común jurídico-laboral. Esta nota de universalidad ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional que reconoce como uno de los rasgos caracterizadores de la Seguridad Social el de su universalidad.

Por otro lado, otra característica esencial de la Seguridad Social es el que su protección ha de ser “suficiente” frente a “las situaciones de necesidad” en general. Suficiente, en el sentido de asegurar una renta acorde con el nivel de vida normal del sujeto protegido, para ello se fijan las prestaciones de modo proporcional a los ingresos que viniera percibiendo el sujeto protegido. De tal modo que la existencia de esta proporcionalidad entre prestaciones y salarios es una garantía de seguridad, porque permite a los asegurados mantener un nivel de vida no demasiado inferior al que le permitiría tener el salario que venían percibiendo. En definitiva, la suficiencia de las prestaciones se relaciona directamente con el derecho a la existencia al que se refería Antón MENGER como derecho económico fundamental que cabe argüir contra la Comunidad3.

Otro de los principios es el referido a la solidaridad. Como se sabe, las pensiones públicas se financian a través de un sistema de reparto por el cual las prestaciones de los beneficiarios son financiadas a través de cotizaciones sociales u otros mecanismos impositivos. No hay, en este supuesto, una acumulación de capital ya que las pensiones son financiadas por las cotizaciones del momento. Como se puede imaginar, su funcionamiento obedece a un principio de solidaridad intergeneracional en el sentido de que son los activos los que contribuyen con sus pagos a financiar las pensiones de los pasivos, en el entendimiento de que cuando aquéllos alcancen la edad de jubilación los nuevos activos harán lo mismo. De ahí que se diga que el citado principio tenga carácter permanente al estar sustentado por un contrato social entre generaciones sucesivas.

De forma resumida, se puede decir que el ciclo vital prototípico de la persona del trabajador (desde la óptica de la Seguridad Social; porque desde la perspectiva de los seguros tradicionales era algo más restringido al girar sobre el trabajo profesional asalariado), se ha podido dividir en tres etapas (ciclo terciario): a) una primera etapa previa al trabajo donde la persona se capacita a fin de ingresar al mercado de trabajo. En dicha etapa la persona disfruta de protección a través del sistema de salud y de un conjunto de prestaciones o ayudas familiares. Este ámbito de protección suele estar vinculado a la persona a cuyo cargo se encuentra la persona en esta fase de desarrollo social. b) Una segunda en donde el individuo ingresa al mercado de trabajo y contribuye a sostener económicamente a los diferentes sistemas de Seguridad Social con una parte de sus ingresos (directos o imputados). Ello le confiere el derecho subjetivo a disfrutar de la tutela dispensada por dichos Sistemas protectores (en términos de salud, desempleo, asignaciones familiares, jubilación y pensiones en general). c) Y, en fin, una tercera etapa “pasiva” en la cual la persona se retira de la vida activa, esto es, del mercado de trabajo y se hace acreedora de la protección de los sistemas de salud, dependencia, jubilaciones y pensiones en general (a distinto título), que contribuyó a financiar.

Esta estructuración por edades constituye un elemento de ordenación de las pensiones públicas. A partir de él podemos entender mejor la importancia que para nuestro sistema de protección social tiene el componente demográfico. En efecto, como se ha comprobado, en la articulación de dicho sistema conviven siempre tres generaciones nacidas en diferentes momentos en el tiempo (jóvenes, activos y jubilados). Todos ellos están implicados en el mantenimiento del mismo. Para su correcto funcionamiento se necesita de un cierto equilibrio entre las citadas generaciones ya que lo producido durante el período activo debe superar el consumo de ese período y el excedente debe servir para cubrir las necesidades de la dependencia económica que sufren niños, jóvenes y jubilados. El peso mayor, por tanto, de la sostenibilidad del sistema recae sobre la franja de edad correspondiente a los activos (16-64 años).

El problema surge cuando se produce una descompensación generacional brusca ya que si las tres generaciones fueran permanentemente iguales y se mantuvieran estables a lo largo del tiempo es probable que el equilibrio demográfico y económico de los regímenes de pensiones implantados que hubieran tenido esa concreta circunstancia no hubiesen experimentado a lo largo del tiempo disfuncionalidades económicas en su funcionamiento, salvo en aquellas etapas de recesión o crisis económicas duraderas. Es indudable que en los últimos años hay una clara constatación de la descompensación generacional antes apuntada. Ello se debe obviamente al proceso de envejecimiento poblacional que caracteriza a la inmensa mayoría de los países occidentales.

El cuarto principio al que alude el Informe del Pacto de Toledo es el de igualdad. Ello remite a las implicaciones que el artículo 14 CE presenta en materia de pensiones. La aplicación de este principio obliga a los poderes públicos a modelar y configurar un sistema que en modo alguno permita discriminaciones. En los últimos años, ha cobrado especial importancia la dimensión de género en la política social al hacerse patente una inadaptación del sistema para afrontar una nueva realidad en la que las mujeres aparecen plenamente incorporadas al mercado laboral. Se trata de un principio que con el paso de los años se ha reforzado enormemente tanto en el plano legislativo como en el plano judicial. Esta especial preocupación de la distinta situación que ocupan hombres y mujeres también la encontramos en el ámbito de la Seguridad Social ya que nuestro sistema de protección se ha asentado tradicionalmente sobre un modelo productivo donde resultaba predominante que el varón fuera el sujeto del que se derivaban las prestaciones.

El último principio al que se refiere la Recomendación es el de unidad. Ello remite a una de las características fundamentales del sistema español de Seguridad Social como es el que se trata de una actividad estatal, o lo que es lo mismo, la función protectora de Seguridad Social es de titularidad estatal y de naturaleza pública. Este aspecto aparece reconocido doblemente: primero, por la responsabilidad legal que otorga el artículo 41 CE a “los poderes públicos” de mantener el régimen de Seguridad Social y, segundo, porque el legislador califica dicho régimen de “público”. Ello ha permitido considerar a la Seguridad Social como un servicio público y, por ende, que ostente una naturaleza jurídico-pública estricta. Pero, además, ligado directamente con el artículo 149.1.17ª CE, se recoge de forma implícita el principio de Unidad de Caja recogido de forma expresa en diversas normas con rango de Ley y que debe interpretarse a la luz de la doctrina constitucional en el sentido de la existencia de un único titular (el Estado) de todos los recursos, obligaciones y prestaciones de la Seguridad Social, en todo el territorio nacional, con independencia de que ese titular exclusivo pueda utilizar distintos entes recaudadores y registradores.

En esta situación, y una vez descritos los principales caracteres del sistema de la Seguridad Social, cabría admitir la existencia de diferentes niveles en dicho sistema, teniendo en cuenta además el último inciso del artículo 41 de la Constitución relativo a la asistencia y prestaciones complementarias que habrán de ser “libres”. Así, se hablaría de un nivel asistencial o no contributivo (básico y público), al que se le reconoce una función de compensación, que englobaría a todos los ciudadanos residentes (universalidad) otorgando servicios y prestaciones económicas en un nivel mínimo de subsistencia; prestaciones que se reconocerían previa acreditación del estado de necesidad, siendo financiadas con cargo a los presupuestos generales del Estado. Un segundo nivel profesional contributivo (o complementario profesional), que tendría por objeto la concesión estatal de una serie de prestaciones sustitutivas de rentas (función de sustitución) y que comprendería a todas aquellas personas que obtienen ingresos profesionales. La financiación en este nivel estaría a cargo de las personas interesadas y de las empresas. Y, por último, un tercer nivel complementario, caracterizado por ser libre o voluntario en cuanto a su constitución y suplementario a los regímenes profesional o asistencial. Se trataría de un nivel que contempla una protección adicional a la otorgada suficientemente por el régimen público, y que se dan aquellos individuos que estén en condiciones de hacerlo. Aunque este tercer nivel será objeto de análisis más adelante, convendría avanzar que la Constitución no identifica las prestaciones complementarias con régimen privado, lo que supondría admitir tanto una Seguridad Social pública complementaria como una previsión social privada. Ha sido, en todo caso, el desarrollo constitucional el que se ha decantado, finalmente, por el segundo aspecto y no por la configuración de niveles complementarios internos a la propia Seguridad Social pública. De ahí que se admita que en realidad sería necesario hablar del término más amplio de protección social en vez de modelo de Seguridad Social, porque una parte –los regímenes complementarios del tercer nivel de protección social complementaria libre– del edificio protector que se propone asentado en tres pilares no podría ser considerado Seguridad Social estricta.

De todo lo dicho hasta aquí se deduce que el sistema de Seguridad Social se configura como un régimen público dotado de unos rasgos que limitan las opciones del legislador ordinario en orden a desarrollar las previsiones constitucionales. Límites que aun reconociéndose que existen tienen, en principio, una eficacia limitada en función de la ubicación del artículo 41 entre los principios rectores de la política social y económica. Estamos, por tanto, ante una norma programática que carece de vigencia directa, de manera que los límites identificados con el carácter público del sistema y la suficiencia de la protección otorgada ante situaciones de necesidad se hacen flexibles ante los futuros desarrollos legislativos.

Sin embargo, habría que entender que el legislador ordinario no puede utilizar esos límites, como rasgos característicos que son del sistema de la Seguridad Social, en el sentido que mejor les convenga, y ello, si tenemos en cuenta dos aspectos de indudable raíz hermenéutica, como son: la técnica de la garantía constitucional y el de los deberes ineludibles. En relación a la primera, hay que recordar que se trata de una técnica de interpretación constitucional heredada o nacida a partir de la dogmática alemana de entreguerras en el marco del constitucionalismo democráticosocial como Estado Social de Derecho y que tiene como objetivo el inferir de la Constitución, como norma suprema que es, una serie de rasgos identificativos de un derecho y de una institución instrumental sin los cuales dicho derecho constitucionalmente consagrado no sería reconocible en su contenido esencial. Por tanto, en la Constitución pueden aparecer los elementos básicos que dotan de contenido esencial a un derecho jurídico-institucionalmente garantizado y que condicionarán necesariamente la regulación que del mismo deba hacer el legislador. Por ello, los rasgos esenciales del derecho social y sistema institucional de la Seguridad Social, que ya se han comentado, deberían constituirse en límite infranqueable para el legislador, ya que su vulneración no lo harían recognoscible en el estado actual de la conciencia social. Los artículos 41 y siguientes de nuestra Norma Fundamental deben ser interpretados sistemáticamente conforme al imperativo canon interpretativo ex artículo 10.2 CE en relación con los artículos 93 a 96 de la propia Constitución. Esto sería suficiente para afirmar que estamos ante la garantía constitucional verdadera derecho a la Seguridad Social dotado de un contenido esencial del derecho que actúa como límite al desarrollo legal de las previsiones constitucionales4. Sería suficiente el reclamo en virtud del canon interpretativo ex constitutione (bloque o grupo normativo formado por los artículos 10.2 y 93 a 96 de la Carta Magna) del artículo 12 de la Carta Social Europa Revisada, que configura a la Seguridad Social como un derecho dotado de un contenido esencial.

La interpretación de los artículos 41 y 50 de la Constitución Española (y en general de todo el bloque o grupo normativo regulador de los derechos de Seguridad Social contemplados en el Capítulo III), deberá hacerse necesariamente –por imperativo del artículo 10.2 CE– en el marco del sistema internacional multinivel de garantía de los derechos fundamentales. En este contexto sistémico hay que interpretar la referencia del artículo 41 CE a que los poderes públicos deberán “mantener” un régimen público de Seguridad Social y el artículo 50 CE (“Los poderes públicos garantizarán mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad…”). Es posible pensar que con ello el constituyente no ha pretendido consagrar el principio de irregresividad del nivel de Seguridad Social alcanzado en cada momento. Pero no cabe duda que esa referencia a mantener debe ponerse en relación con la configuración del derecho a la Seguridad Social y de su contenido esencial tal como se impone deducir del sistema multinivel de garantías de los derechos fundamentales (que incluye, evidentemente, a los derechos fundamentales sociales) por el cauce del artículo 10.2 CE (en relación los artículos 93 a 96 de la Constitución). Y para decirlo con la mayor brevedad y precisión esa configuración y delimitación del contenido esencial se contiene en el artículo 12 de la Carta Social Europea Revisada (1996), que significativamente utiliza los mismos términos y precisa su alcance. Efectivamente, conforme al artículo 12 CSE (“Derecho a la Seguridad Social”): “Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la Seguridad Social, las Partes se comprometen: 1. a establecer o mantener un régimen de Seguridad Social. 2. a mantener el régimen de Seguridad Social en un nivel satisfactorio, equivalente, por lo menos, al exigido para la ratificación del Código Europeo de la Seguridad Social. 3. a esforzarse por elevar progresivamente el nivel [alcanzado] del régimen de Seguridad Social…”. Como se ve la obligación de “mantener un régimen de Seguridad Social” viene acompañada de la identificación de un estándar mínimo delimitador del alcance dinámico de los derechos de Seguridad Social, que materializan ese derecho matriz de estructura compleja, pues comprende diversos derechos prestacionales. La referencia al Código Europeo de la Seguridad Social (como en la versión anterior de 1961 que se hacía al Convenio OIT, núm. 102, norma mínima de Seguridad Social)5, es precisa respecto a la concreción de ese contenido mínimo esencial y conforma un estándar prestacional; un ideal de cobertura que integra un amplio conjunto de prestaciones contributivas y no contributivas que debe ser mantenido (y según el apartado 3 del artículo 12 CSE elevado progresivamente en atención a la necesidad de cobertura de nuevas necesidades sociales, pues la Seguridad Social presenta un contenido variable y en constante evolución con límites inestables) por el Estado, como responsabilidad pública6. De nuevo, hay que decir que es necesario tomarse en serio los derechos sociales fundamentales, por decir con Ronald Dworkin7.

El concepto de garantía constitucional –en el sentido de la tradición del constitucionalismo social garantista– ha sido proclamado por el Tribunal Constitucional en el sentido antes apuntado, aunque con la técnica de alcance garantista algo más limitada de la “garantía institucional”. Y así, se reitera por el intérprete constitucional que con dicha técnica se logra “la preservación de una institución en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar”, con lo que, ligado esto a la consideración que hace el propio Tribunal Constitucional en orden a considerar que los derechos de Seguridad Social, como derechos sociales de prestación que implican una carga financiera, son de contenido legal, habría que admitir que la función legislativa tiene una amplia libertad de configuración del régimen público de Seguridad Social pero no hasta el punto de vaciar de contenido los elementos estructurales de la institución. Por tanto, el sentido de atribuir a la Seguridad Social la naturaleza de garantía institucional no puede ser otro que el de establecer un núcleo indisponible a la acción legislativa al derecho a la Seguridad Social constitucionalmente garantizado (SSTC 37/1994, de 10 de febrero; 38/1995, de 13 de febrero; 77/1995, de 22 de mayo, 149/2004, de 20 de septiembre; 213/2005, de 21 de julio, entre otras).

Sin embargo, y aun siendo la “garantía institucional” una doctrina de enorme interés para determinar los límites genéricos a la actuación del legislador, es indudable que este concepto no siempre ofrece la esperada eficacia frente a la intervención legislativa debido a las dificultades de concreción del contenido esencial de la institución que representa tal concepto. Baste reseñar, en este sentido, la jurisprudencia constitucional que admitiendo la “garantía institucional” del derecho a la Seguridad Social, en concreto referido a la necesaria consideración del carácter público del sistema, admite la posible intervención de sujetos privados en dicha función protectora, siempre y cuando no alteren el papel predominante y el compromiso de los poderes públicos en su labor articuladora de la tutela frente a las contingencias. Se abre así una brecha en uno de los caracteres del sistema relativo a que la Seguridad Social sea una función exclusiva del Estado y tenga naturaleza pública.

Otro rasgo identificativo de la Seguridad Social, como el de la suficiencia de las prestaciones, también pierde su sentido originario como consecuencia de que las prestaciones contributivas no cumplan con el principio de proporcionalidad entre la renta pública de sustitución y la renta de activo, y ello, como se verá más adelante, porque el nivel contributivo se ha visto abocado a cumplir funciones asistenciales. Relacionado directamente con esto habría que mencionar un principio básico del que tampoco se puede sustraer el legislador, a saber: el de irregresividad o irreversibilidad del sistema, vinculado, especialmente, a la garantía de la suficiencia de la protección y relacionado con el articulado constitucional relativo a los derechos sociales. Sin embargo, ese principio de irregresividad, que tendría también su apoyo en la normativa internacional, en la medida en que ésta exige el mantenimiento de un nivel de Seguridad Social satisfactorio, vendría a ser relativo, dado que permitiría una interpretación netamente garantista u otra mucho más dinámica y flexible. Así, el Tribunal Constitucional parecería admitir esa segunda opinión al entender que el legislador tiene libertad de configuración sobre el sistema de Seguridad Social. La garantía que debería preservar en todo caso es la de unos ingresos mínimos de subsistencia, de tal manera que mientras las prestaciones públicas sean suficientes en el sentido de garantizar un mínimo vital, éstas no podrían ser tachadas de inconstitucionales. De esta forma se ha interpretado por la doctrina que el Tribunal Constitucional aceptaría como constitucional la posibilidad de disminuir progresivamente las prestaciones otorgadas por el régimen público de Seguridad Social, en especial las contributivas, y al mismo tiempo endurecer los requisitos de acceso a las mismas, con la consecuencia inevitable de favorecer que el objetivo de proporcionalidad entre las rentas de activo y la prestación se cumpla a través del impulso del nivel complementario de la protección social, y más en concreto con los planes privados de pensiones.

En cualquier caso, nuestro sistema de Seguridad Social no puede desdeñar los deberes ineludibles a los que hacíamos alusión, con referencia a los compromisos internacionales adquiridos por España en su ratificación de la Carta Social Europea y del Convenio número 102 de la OIT. En base a ello, el Estado español queda obligado a “mantener el régimen de Seguridad Social en un nivel satisfactorio, equivalente, por lo menos, al exigido para la ratificación del convenio internacional del trabajo (número 102) sobre norma mínima de Seguridad Social” (artículo 12.2.) y “a esforzarse por elevar progresivamente el nivel del régimen de Seguridad Social” (artículo 12.3. de la Carta). Por tanto, el artículo 12.2 y 3 de la Carta Social Europea Revisada supone la exigencia de medidas legislativas para su ejecución allí donde el sistema español de Seguridad Social no haya alcanzado las cotas del Convenio núm. 102. Y aún habría que añadir una obligación más del legislador ordinario derivada del artículo 9.2 de la Constitución Española al ordenar a los poderes públicos la remoción de los obstáculos que impidan o dificulten la plenitud del disfrute de la libertad y la igualdad, reales y efectivas. Y en este sentido, la Seguridad Social es uno de los instrumentos necesarios en orden a hacer efectivos los derechos sociales de los ciudadanos. Es así así que en ius strictum y de lege data el derecho a la Seguridad Social y sus garantías jurídicas e institucionales no pueden ser de “estricta configuración legal”.