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An erster Stelle der Erlaubnistatbestände, aber keineswegs mehr so besonders hervorgehoben, wie es in § 4 Abs. 1 BDSG a.F. der Fall war,34 steht die Einwilligung, die als „Schlüssel zu einem unbegrenzten Datenzugang“ angesehen wird.35 Es lässt sich keineswegs aus der Reihenfolge der Buchstaben a bis f eine Rangfolge der Erlaubnistatbestände ablesen,36 zumal für nicht-öffentliche Verantwortliche neben dem Erlaubnistatbestand aus Buchstabe b (Vorvertragliche Maßnahmen; zur Vertragserfüllung) die Erlaubnis nach einer Interessenabwägung gemäß Buchstabe f von herausragender Bedeutung sein dürfte. Dieser Erlaubnistatbestand der Interessenabwägung wird auch als Generalklausel37 bezeichnet und der Vorzug vor einer Einwilligungslösung gegeben, zumal die Einwilligung jederzeit widerrufbar ist. Gleichwohl sollte aus der Relevanz der Norm keine Rangfolge abgeleitet werden.

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Das bislang aus dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) abgeleitete und nun auch aus Art. 8 GRCh folgende Datenschutzgrundrecht (Informationelles Selbstbestimmungsrecht) gewährleistet dem Einzelnen ein umfassendes Selbstbestimmungsrecht darüber, wer welche Daten über ihn zu welchem Zweck erhalten soll.38 Art. 8 Abs. 2 Satz 1 GRCh betont, dass jeder über den Umgang mit personenbezogenen Daten selbst bestimmt und in die Datenverarbeitung einwilligen kann. Die Einwilligung ist daher ein „zentrales Instrument“ des Schutzes der Persönlichkeit. Es ist nicht zu verkennen, dass die Grundrechtsträger gemeinschaftsgebundene Individuen sind. Das Bundesverfassungsgericht hatte deshalb bereits im Volkszählungsurteil39 hervorgehoben, dass dieses Selbstbestimmungsrecht nicht schrankenlos gewährt wird, sondern auch ohne Einwilligung aufgrund einer verfassungsmäßigen gesetzlichen Erlaubnis personenbezogene Daten verarbeitet werden dürfen (Rn. 26).

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Eine schrankenlose Selbstbestimmung des Betroffenen mit einer uneingeschränkten Verfügung über seine personenbezogenen Daten im öffentlichen und nicht-öffentlichen Bereich gibt es nicht. Auch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung wird nicht schrankenlos gewährt. Das BVerfG hob dies in seinem Volkszählungsurteil hervor und betonte, dass der Einzelne kein Recht im Sinne einer absoluten, unbeschränkbaren Herrschaft über „seine“ Daten hat, sondern dieser vielmehr eine sich innerhalb der sozialen Gemeinschaft entfaltende, auf Kommunikation angewiesene Persönlichkeit sei. Information, auch soweit sie personenbezogen ist, stelle ein Abbild sozialer Realität dar, das nicht ausschließlich dem Betroffenen allein zugeordnet werden könne.40 Im Sinne der Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit der Person müsse daher der Einzelne Einschränkungen seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung im überwiegenden Allgemeininteresse hinnehmen.

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Mit dieser Einschränkung umfasst der Grundrechtsschutz die Befugnis des Einzelnen, über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten selbst zu bestimmen. Die Erteilung einer Einwilligung erweist sich so als Grundrechtsausübung und nicht etwa als Grundrechtsverzicht. Mit Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. a DSGVO und der darin vorgesehenen Möglichkeit, durch Einwilligung eine Erlaubnis in die Verarbeitung der personenbezogenen Daten zu schaffen, wird dieses Selbstbestimmungsrecht zum Ausdruck gebracht (Art. 7 Rn. 1).

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Der europäische Gesetzgeber und – im Rahmen der Öffnungsklauseln und ihrer Regulierungskompetenz – die mitgliedstaatlichen Gesetzgeber dürfen daher auch aus verfassungsrechtlicher Perspektive im Lichte des Art. 8 GRCh abwägen, ob datenschutzrechtliche Erlaubnistatbestände im überwiegenden Allgemeininteresse oder im objektiven Eigeninteresse der betroffenen Person auch eine Verarbeitung ohne Einwilligung der betroffenen Person zulassen dürfen. Wenn keine Erlaubnis aufgrund eines Gesetzes besteht, kann die Einwilligung als weitere Möglichkeit zur Legitimation einer Verarbeitung eingeholt werden. Die Datenethikkommission sieht in der datenschutzrechtlichen Einwilligung „einen zentralen Mechanismus zur Gewährleistung informationeller Selbstbestimmung im digitalen und analogen Bereich“.41

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Die Einwilligung setzt die selbstbestimmte, freie Entscheidung der betroffenen Person voraus, ob sie personenbezogene Daten über sich zur Verfügung stellen will und welche Daten zu welchem Zweck und an welchem Verarbeitungsort verarbeitet werden dürfen. So kann die Einwilligung in die Verarbeitung eingeschränkt, von Bedingungen abhängig gemacht oder befristet werden.