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c) Formerfordernis

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Kommission und Parlament hatten eine Formulierung angestrebt, nach der die Einwilligung eine „explizite Willensbekundung“ sein müsse; es bedürfte danach einer entsprechenden Erklärung oder sonstigen eindeutigen Handlung, aus der sich der Wille der betroffenen Person ergibt, dass sie der Verarbeitung der sich auf sie beziehenden Daten zustimmt. In Art. 7 lit. a DSRl war verlangt worden, dass die Erklärung „ohne jeden Zweifel“ eine Einwilligung erkennen lassen muss. Letztlich wurde die Formulierung verabschiedet, dass eine „unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung“ vorliegen müsse.

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Eine eindeutige Handlung wäre nach ErwG 32 auch das Anklicken einer Checkbox. Eine Einwilligung durch Schweigen oder Untätigkeit, etwa durch das Unterlassen des Entfernens eines voreingestellten Häkchens in einer Checkbox vor dem Text einer Einwilligungserklärung (opt-out), wäre nicht wirksam (siehe auch Art. 7 Rn. 33f., 38f.), weil damit keine „eindeutige bestätigende Handlung“ erfolgt.

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