Читать книгу La dimensión contractual de la fusión - Héctor Scainanschi - Страница 12

En el epígrafe anterior mencionamos que el pensamiento formalista o dogmático ha resultado especialmente útil en el ámbito del Derecho privado. Ello es así principalmente por dos motivos. En primer lugar, los razonamientos de corte lógico-formal se ajustan muy bien a la pretensión de neutralidad valorativa que suele caracterizar a importantes sectores del Derecho civil y mercantil. Pensemos en el Derecho contractual, de sociedades, títulos valores, etc.; en cualquiera de estas áreas, hasta no hace mucho tiempo, resultaba totalmente inadmisible defender una determinada solución a un problema en base a argumentos «sustantivos», es decir, con argumentos apoyados explícitamente en la conveniencia de promover una determinada solución en función de alcanzar un resultado considerado como valioso.

En segundo lugar —aunque muy vinculado con lo anterior— el mencionado «poder expansivo» que los razonamientos dogmáticos le imprimen al Derecho, le permite al intérprete encontrar una respuesta frente a la inmensa gama de problemas no previstos por la normas positivas.

Por estas dos razones la fusión de sociedades ha sido un terreno fértil para el desarrollo de este tipo de polémicas de corte dogmático. Como mencionamos al inicio, mucho se ha discutido sobre la «naturaleza jurídica» o el «concepto» de fusión, y sobre la posibilidad de asimilarla dentro de alguna categoría más general del Derecho privado24). Más allá del interés teórico de esta polémica, lo más relevante son las distintas consecuencias prácticas que se extraen del hecho de adoptar una u otra posición. En efecto, frente al gran elenco de situaciones y problemas que pueden presentarse durante un procedimiento de fusión, y que no están específicamente previstos en la normativa, la adhesión a alguna de las teorías en pugna suele servir para extraer argumentos en apoyo de una determinada solución25).

Un ejemplo claro de lo anterior lo encontramos en España con la polémica que se generó hace ya varios años (bajo la regulación del TRLSA, pero que continúa todavía hoy con el texto de la LME y con renovado impulso) sobre la posibilidad de los socios de modificar los términos del proyecto de fusión acordado por los administradores.26) Pero, más allá de esta conocida disputa doctrinal, los casos que presentan una estructura similar son múltiples27).

Citemos algunos ejemplos. ¿Qué sucede si los administradores de una sociedad que participa en una fusión se resisten a escriturar después de la aprobación del proyecto de fusión por las juntas generales de todas las sociedades que intervinieron en la operación? La normativa específica contenida en la LME no ofrece ninguna solución para este problema. Ahora bien, si sostenemos que la «naturaleza jurídica» de la fusión es la de un negocio jurídico de naturaleza contractual quedaríamos habilitados para buscar la respuesta en un conjunto normativo —el referido a los «contratos»— bastante más completo y sistemático que el régimen particular de las modificaciones estructurales. De esta forma, el recurso a la determinación de la «naturaleza jurídica» nos permitiría justificar la aplicación de normas de un alcance más general a un elenco de casos no previstos por las disposiciones específicas.

Siguiendo con el ejemplo de los administradores reticentes a otorgar la escritura de fusión, encontramos que la búsqueda de la «respuesta correcta» para nuestro problema nos conduciría al análisis del proceso de formación y perfeccionamiento de ese «contrato de fusión».28) Desde esta perspectiva, las consecuencias de la resistencia de los administradores a otorgar la escritura de fusión deberían variar en función del criterio que adoptemos acerca del momento en que se produce el perfeccionamiento de dicho contrato. El argumento sería el siguiente: una vez perfeccionado el contrato de fusión se constituiría el vínculo definitivo entre las sociedades que participan en la operación, lo que determina que, de acuerdo con lo establecido en el art. 1.091 del CCiv, ya no sería lícita una conducta de los administradores tendente a evitar la conclusión de la operación.29) Pasa entonces a ser crucial la determinación del momento en que se produce este perfeccionamiento, para lo que pueden ensayarse varias respuestas: por ejemplo, que dicho fenómeno se produce con la suscripción del proyecto de fusión, o con la aprobación del acuerdo de fusión por todas las juntas generales o con el otorgamiento de la escritura de fusión.

Problemas similares se plantean frente a otros supuestos de desistimiento unilateral, como puede ser la interrupción del procedimiento por una de las sociedades después de la suscripción del proyecto de fusión pero antes del acuerdo de las juntas generales.30) También en este caso parece central determinar cuándo surge y qué características tiene el vínculo jurídico que se constituye entre los participantes en la operación. A su vez, y haciendo referencia a un tema del que nos ocuparemos por extenso más adelante, a la casuística anterior todavía se puede adicionar el hecho de que la ruptura unilateral de las negociaciones se produzca después de haberse firmado un documento preparatorio en el que las sociedades, por medio de sus administradores, hayan asumido la obligación de avanzar en el procedimiento o, inclusive, de completar la operación.

Afinando todavía un poco más el análisis, nos podemos preguntar si es posible que los administradores, después de suscribir el proyecto de fusión, recomienden a los accionistas que rechacen su aprobación en la junta general. Y, asimismo, si influye en la respuesta a este interrogante el hecho de que se presenten circunstancias sobrevenidas que, sin afectar las condiciones de la operación, dejen en evidencia que ya no es conveniente la aprobación del proyecto de fusión en los términos en los que fue suscrito. Un caso ejemplar en este sentido se presenta cuando uno de los participantes visualiza una mejor oportunidad a través de la concreción de una operación con un tercero. En dicho caso se multiplican los interrogantes: ¿deben los administradores informar a los accionistas de esta circunstancia? En caso que resuelvan no hacerlo: ¿pueden los accionistas plantear algún tipo de reclamación por la pérdida de una oportunidad más beneficiosa? Si, por el contrario, los administradores resuelven comunicar la existencia de la alternativa a los accionistas: ¿pueden en ese caso las restantes sociedades que participan en la operación plantear algún tipo de reclamación por los daños que le pueda causar la frustración de la operación? O, incluso: ¿tendrían a su alcance estas sociedades alguna herramienta preventiva del incumplimiento?

Y, por otro lado: ¿cuál es el rol del tercero que ingresó en negociaciones con la sociedad que ya había suscrito el proyecto de fusión? ¿Queda éste expuesto a algún tipo de acción en caso que su interferencia conduzca a la frustración de la operación?31) De ser así, ¿qué debe entenderse por interferencia? ¿Supone una interferencia el hecho de difundir directamente una oferta entre los accionistas de una de las sociedades que participan en la operación? También en este caso podemos incorporar un ingrediente adicional que es la firma de un acuerdo «preparatorio» obligando a las partes a completar todos los pasos necesarios para alcanzar la eficacia de la operación, o a no negociar ni aceptar ofertas de terceros, o a recomendar el voto afirmativo a la junta general. ¿Cómo influye este dato en la respuesta a las preguntas planteadas?

A su vez, en relación a todos los casos anteriores: ¿cambia la respuesta si la junta general de alguna de las sociedades ya hubiera aprobado el proyecto de fusión? ¿Es admisible que la junta general de una de las sociedades revoque este acuerdo?

Dicha clase de supuestos se vinculan todos, de alguna manera u otra, con la determinación del momento de nacimiento del vínculo jurídico entre los participantes en la operación y las características de ese «vínculo».

Asimismo, todavía existe todo otro grupo de casos donde también parece imprescindible ampliar los horizontes de la normativa específica sobre modificaciones estructurales. Supongamos que una sociedad descubre que era completamente inexacta la información que le suministró otra de las participantes en la operación cuando esa información fue determinante en la decisión de las condiciones pactadas: ¿tiene algún mecanismo para desvincularse de la operación?

En resumidas cuentas, lo que queremos evidenciar es que ninguno de estos problemas tiene una solución expresa en la LME ni en la generalidad de las legislaciones específicas del Derecho comparado.32) Y frente a ello, la técnica de encuadrar la operación dentro de un marco jurídico más general—apoyándose en el argumento de la «naturaleza jurídica»—, puede resultar muy útil para encontrar dichas soluciones. Sin embargo, analizaremos en el apartado siguiente cómo en la actualidad resulta muy dudoso que ésta sea una metodología que continúe siendo enteramente válida para la investigación jurídica del siglo XXI.