Читать книгу La dimensión contractual de la fusión - Héctor Scainanschi - Страница 16

La fusión de sociedades mercantiles es un instituto jurídico con características particulares. En una primera aproximación se la puede describir como una secuencia de actos que instituye la ley como requisito para la generación de una serie de efectos jurídicos típicos. Como consecuencia de estos «efectos típicos» se produce la compenetración de dos o más entidades societarias que previamente tenían una existencia jurídica autónoma. Esta compenetración se concreta por medio de la transferencia global de uno o más patrimonios («sucesión universal») y, en ciertos casos, conduce a una reagrupación de socios de las entidades participantes61). A lo anterior se suman otras características muy singulares, como sucede con el régimen especial de impugnación de la fusión62).

Este cúmulo de particularidades ha provocado que la figura se resista a un cómodo encuadramiento dogmático, lo que ha alimentado la polémica acerca de su «naturaleza jurídica»63). Y ello es consecuencia de que estas «particularidades» no apuntan en sentido unívoco hacia alguna de las categorías jurídicas sobre las que se podría construir una teoría acerca de la esencia del instituto. Para comprobar lo anterior basta con atender a las impresiones contradictorias que nos quedan después de un análisis panorámico del proceso de fusión. Mientras, por un lado, la existencia de una transferencia de bienes, derechos y obligaciones de un patrimonio a otro parece indicar la presencia de un acuerdo previo de voluntades entre el nuevo y el antiguo titular (lo que nos acercaría al terreno de los «contratos»), por otro lado, otros efectos de la operación, como la reagrupación de socios o las modificaciones en el capital de la sociedad absorbente, parecen ser la consecuencia de actos que afectan la estructura interna de cada sociedad, los que podríamos denominar como «actos corporativos» o «intrasocietarios».

En el mismo sentido, la prefijación legal de un procedimiento necesario para el nacimiento de los efectos típicos de la operación —que puede incluir informes, balances especiales, publicidad, acuerdos especiales de la junta general y resoluciones del órgano de administración— también nos aleja del ámbito contractual para acercarnos al de otros actos corporativos, como la aprobación de las cuentas anuales, o el aumento y reducción de capital.

Por último, el cambio de titularidad en un patrimonio global (que supone la transferencia de la totalidad del activo y pasivo) y la extinción jurídica del sujeto transmitente, no tienen paralelo en el Derecho contractual o de sociedades. Hay que llegar hasta el instituto de la sucesión mortis causa de las personas físicas para encontrar un fenómeno análogo de sucesión universal.

Por lo anterior, podrían explicarse las dificultades que encontró la doctrina para alcanzar un consenso en este ámbito, habiéndose postulado diversas teorías que se concentraron, alternativamente, en cada uno de los rasgos particulares de la operación. Así, la existencia de una transferencia global de activo y pasivo y la extinción de la parte transmitente desembocó en una inevitable comparación de la fusión con la sucesión mortis causa de las personas físicas, por ser el otro caso admitido de sucesión universal en un patrimonio64). Sin embargo, el fenómeno de la sucesión universal parece ser el único punto de contacto entre los dos institutos. La comparación de la fusión con la sucesión mortis causa puede servir, en todo caso, para describir los «efectos» de la operación, pero, propiamente, con ella no se avanza nada en el análisis de la naturaleza del acto (o serie de actos) que produce estos efectos65). Asimismo, la doctrina destacó que la sociedad o sociedades que dejan de existir como consecuencia de la fusión, lejos de morir, en realidad sufren una mutación que tiene el objetivo final de potenciar el conjunto resultante de la operación66). De este modo, pronto quedó en evidencia que la «teoría del negocio sucesorio» se había concentrado exclusivamente en una de las características más sobresalientes del instituto, como es la sucesión universal, que, sin perjuicio de su relevancia, no permite construir una doctrina global a su respecto67).

Por su parte, la observación de otras de las características peculiares de la fusión contribuyó a la elaboración de las que podrían denominarse como «teorías corporativas». En efecto, a partir del esfuerzo de la doctrina para distinguir a la fusión de las causales de disolución de las sociedades comerciales (donde estaba regulada en los códigos de comercio del siglo XIX de inspiración francesa) y, asimismo, para destacar sus diferencias con el instituto de la sucesión mortis causa, se puso de relieve que las modificaciones estructurales no producían una disolución del vínculo societario, ni siquiera en el caso de las sociedades que dejaban de existir para incorporarse a la absorbente o a la sociedad de nueva creación.68) Por el contrario, lo que se producía era sólo una modificación en el conjunto de relaciones jurídicas que habían nacido al momento de constituirse las sociedades. En consecuencia, la fusión fue concebida como un método de reorganización del vínculo societario en el seno de cada sociedad69).

Naturalmente, en este plano de análisis son los actos corporativos —que son los que operan al interior de la sociedad— los que adquieren la mayor trascendencia y, por ello, fueron considerados como los elementos centrales y productores de los efectos característicos de la operación. De este modo, se concibió a la fusión como el resultado de una conjunción de actos jurídicos unilaterales regulados por el Derecho de sociedades (o «actos corporativos»)70).

Contra esta forma de ver la fusión, otro sector de la doctrina, sin desconocer la importancia de las modificaciones que se producen en cada sociedad, trasladó su atención hacia la transferencia patrimonial71). De esta forma, se consideró que el eje de la operación pasa por el perfeccionamiento de un negocio jurídico de naturaleza contractual y, con este entendimiento, se construyó la llamada «teoría contractualista».

Actualmente son estas dos últimas las grandes concepciones contrapuestas sobre el punto. Entre los autores que se adhieren a cada una de ellas existen matices. Incluso, veremos que las principales teorías presentan un cierto grado de eclecticismo. Sin perjuicio de ello, la esencia del debate actual —en los términos que ha trascendido en España— se puede resumir en este enfrentamiento entre corporativistas y contractualistas.

En resumidas cuentas, puede observarse como cada una de estas teorías destaca alguna de las características particulares que mencionamos; así, la teoría contractualista focaliza su atención en la transferencia patrimonial mientras que, por su parte, la teoría corporativa se concentra en explicar el origen y las consecuencias de las modificaciones en la estructura interna de las sociedades que intervienen en el proceso de fusión72).

De alguna forma, esto nos sugiere que la respuesta al problema de la naturaleza jurídica de la fusión puede variar en función del aspecto concreto sobre el cuál se fije la atención, lo que, a su vez, nos lleva a pensar que las posiciones que se han elaborado, y que muchas veces aparecen como antagónicas, no son irreconciliables sino que, básicamente, atienden a aspectos diferentes del fenómeno. Si tomamos y desarrollamos esta idea tendríamos que descartar la pretensión de «totalizar» las conclusiones obtenidas desde perspectivas parciales de análisis y, en su lugar, ver la posibilidad de construir una doctrina que contemple los resultados que se extraen de una observación global.

Intentaremos enfocar el problema con esta óptica en los próximos epígrafes.