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4. REFLEXIONES FINALES ACERCA DEL RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE FUSIÓN

A pesar de los esfuerzos anteriores, las conclusiones alcanzadas no implican que hayamos avanzado mucho en el plano de las soluciones a los problemas jurídicos no resueltos por la LME. La razón de lo anterior es que dichas soluciones tampoco son fáciles de extraer de la regulación general de los contratos.

En efecto, la tradicional categoría del «contrato», tal como está regulada en el Código Civil, no ofrece gran utilidad frente a los problemas que se presentan en operaciones complejas como la fusión191). En la mayoría de los casos nos vamos a encontrar con que ellos tampoco encuentran una solución clara en un ámbito que fue previsto para operar sobre modelos contractuales mucho más simples. Si volvemos al ejemplo de las dificultades vinculadas a la determinación del momento en que se constituye el vínculo entre las sociedades, encontraremos que el problema de la formación del contrato es, en términos generales, una temática polémica y de muy ardua resolución en el Derecho contractual en general. Y aun cuando logremos identificar con precisión el modo en que se conforma el contrato de fusión, las dudas en torno al régimen de responsabilidad precontractual y de los remedios frente al incumplimiento en esta clase de operaciones hacen que estén lejos de consensuarse las consecuencias de la ruptura de la relación antes y después de la constitución de este vínculo.

Por ello, para dilucidar estos problemas será necesario explorar otras líneas argumentales, tal como veremos en los Capítulos que siguen.

Vid. por ejemplo: CHEMINADE, Y., «Nature juridique de la fusion des sociétés anonymes», en Rev. Trim. Droit Com., 1970, págs. 15 a 44; MARTIN, G., «La notion de fusion», Revue Trimestrielle de Droit Commercial, núm. 2, 1978, págs. 269 a 305.

En España contamos con estudios profundos sobre la esencia del instituto de la fusión de sociedades ya desde la primera mitad del siglo XX, vid. URÍA, R., «La fusión de las sociedades mercantiles en el Derecho español», en Revista de Derecho Mercantil, vol. 1, núm. 2. 1946, págs. 201 y ss. y GARRIGUES, J., Tratado de Derecho mercantil, t. I, vol. 3º, ed. Revista de Derecho mercantil, Madrid, 1949. Con posterioridad, pero todavía antes de la transposición de la Directiva 78/855/ECC, pueden destacarse los aportes de MOTOS GUIRAO y GIRÓN TENA (vid. MOTOS GUIRAO, M., Fusión de Sociedades Mercantiles, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1953; GIRÓN TENA, J., Derecho de Sociedades; t. I, s/ed., Madrid, 1976).

Ya en el marco del ordenamiento legal resultante de la adaptación al derecho interno español de la normativa comunitaria, la «naturaleza jurídica» de la fusión, así como la de los distintos actos que integran el procedimiento, fue abordada con agudeza por varios autores; vid. SEQUEIRA MARTIN, A., «Fusión (Artículos 233 a 251)», en Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas , SÁNCHEZ CALERO, F. (dir.), t. VII, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1993, págs. 79 y ss.; LARGO GIL, R., La fusión de sociedades mercantiles. Fase preliminar, proyecto de fusión e informes, 2º ed., Civitas, Madrid, 2000; CORTÉS DOMÍNGUEZ, L. y PÉREZ TROYA, A., «Fusión de Sociedades», en Comentario al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles, URÍA, MENÉNDEZ, OLIVENCIA (dirs.), t. IX, vol. 2, Civitas, Madrid, 2008; MARTÍ MOYA, V., El procedimiento de fusión de las sociedades mercantiles: preparación, adopción e impugnación de acuerdos, Comares, Granada, 2010.

También la doctrina extranjera ha emprendido frecuentemente el estudio de la naturaleza jurídica de la fusión como preámbulo para el desarrollo de un análisis integral de este instituto jurídico. En Francia, vid.: HOUIN, R., «La fusion de sociétés», en Rapports Généraux au VI Congrès international de droit comparé, Bruxelles, 1964, págs. 555-577. En Italia: BUONOCORE, V., «Le modificazioni dell´impresa societaria», en la Riforma del Diritto Societario, BUONOCORE, V. (dir.); G. Giappichelli Editore; Torino; 2003; FERRARA, F., Gli imprenditori e le società, Giuffrè, Milano, 1980; FERRI, G., «Le società», en Trattato di Diritto Civile Italiano, vol. X, t. III, VASSALLI, F. (dir.), UTET, Torino, 1971; FERRI, G., Manuale di Diritto Commerciale, 5 ed., UTET, Torino, 1980; GALGANO, F., «La società per azioni», en Trattato di Diritto Commerciale e di Diritto Pubblico dell´Economia, vol. 7, CEDAM, Padova, 1984; GALGANO, F., Diritto commerciale. Le società, Ed. 2001/2002, Zanichelli, Bologna, 2001; GELOSA, G. y INSALCO, M., Fusioni e scissioni di società, 2º ed., GIUFFRÈ, Milano, 2002. Por su parte, en la doctrina de los países del Common Law no se registra una discusión similar. El enfoque distingue los problemas corporativos que involucra la operación y los problemas relacionados con su dimensión contractual. Al respecto, en relación a Estados Unidos, vid. BAINBRIDGE, S. M., Mergers and Acquisitions, 2 ed., Foundation Press, New York, 2009; CONARD, A., Corporations in perspective, The foundation Press, Inc., New York, 1976, págs. 215 y ss.; CARNEY, W., Merger and Acquisitions. Case and materials, 2 ed., Fundation Press, Nueva York, 2007 y MAYNARD, T., Mergers and Acquisitions: Cases, Materials, and Problems, 2ed. Wolters Kluwers, New York, 2009. En el Derecho inglés, vid. BARTLETT, J. W., Corporate Restructurings, Reorganizations, and Buyouts, John Wiley & Sons, Inc., New York, 1991; BEGG, P. F. C., Corporate Acquisitions and Mergers. A Practical Guide to the Legal, Financial and Administrative Implications, 3rd ed., Graham & Trotman, London, 1991; DEPAMPHILIS, D., Mergers and Acquisitions Basics: Negotiation and Deal Structuring, Academic Press, Oxford, 2011.

El «negocio jurídico» es concebido como un macro concepto que engloba a todo acto de una o varias personas que tiene el propósito de obtener efectos jurídicos. Cada «negocio jurídico» consiste de al menos una declaración de voluntad («Willenserklarung»). Luego, de aquí se desprenden diferentes subcategorías caracterizadas por algún elemento distintivo. Con esta lógica, se elabora la categoría del «contrato» como el acto en el que se conectan dos declaraciones de voluntad. La teoría del «negocio jurídico» más allá de su amplia recepción a nivel doctrinario en varios países de Europa continental y América Latina, fue recibida expresamente en los códigos civiles de Alemania, Austria, Holanda y Portugal (puede verse una breve descripción en inglés sobre la incorporación del «sistema de conceptos» en el Código Civil alemán en: SCHMIDT, F., «The German abstract approach to Law. Comments on the system of the Burgerliches Gesetzbuch», en Scandinavian Studies in Law, núm. 9, 1965, págs. 136 y ss.). Para una definición del concepto de «negocio jurídico», vid. LARENZ, K. y WOLF, M., Allgemeiner teil des Bürgerlichen Rechts, CH Beck, München, 1997, págs. 431 a 436. Para una exposición tradicional de la teoría en español o italiano, vid. VON TUHR, A., Tratado de las obligaciones, ROCES, W. (trad.), Comares, Granadas, 2007, pág. 81; LARENZ, K., Derecho Civil. Parte General, IZQUIERDO Y MACÍAS-PICAVEA, M. (trad.), EDERSA, Madrid, 1978, pág. 427; ENNECCERUS, L., «Derecho de obligaciones, doctrina general», en Tratado de Derecho Civil, t. II, vol. 1, rev. por LEHMAN, H., Bosch, 1954, Barcelona, págs. 64 y 65; GALGANO, F., Instituzioni di Diritto Privato, 3º ed., CEDAM, Padova, 2004, pág. 21; ALPA, G., Corso di Diritto Contrattuale, CEDAM, Padova, 2006, pág. 11. En la doctrina española, vid. DE CASTRO y BRAVO, F., El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1985, págs. 22 y 23; GORDILLO CAÑAS, A., «Negocio jurídico», en Enciclopedia Jurídica Básica, vol. III, Civitas, Madrid, 1995, pág. 4409. Para un análisis desde una óptica de Derecho comparado, vid. GORDLEY, J., «Contract in Precommercial Societies and in Western History», en International Encyclopedia of Comparative Law, vol. VII, (Capítulo 2), VON MEHREN, A. (ed.), Mohr Siebeck, Tubingen, 2008, pág. 19; LANDO, O. y BEALE, H., Principles of European Contract Law, Parts I y II, Kluwer Law International, The Hague, 2000, pág. 139; PATTI, S., «Il negozio giuridico: é vera crisi?», en Rivista di Diritto Civile, núm. 2, 1987, pág. 627; LANDO, O., «Structure and Style of Laws and Projects Covering the Law of Contracts», en Convergence, concurrence et harmonization des systémes juridiques. Les Journées Maximilien-Caron 2008, GAUDREAULT-DES BIENS, J., MACKAAY, E., MOORE, B. y ROUSSEAU, S. (dirs.), Les Éditions Thémis, Montreal, 2008, págs. 104.

Debe tenerse en cuenta que, si bien la teoría del negocio jurídico tiene su protagonismo en el derecho alemán y en el de los países que han seguido su modelo, los métodos de análisis del formalismo jurídico también han sido predominantes en la doctrina jusprivatista de los países que, como España y los países latinoamericanos, adoptaron el modelo del Código Civil francés o que, como Italia, tienen un sistema en cierta forma sui generis (vid. ALPA, G., «Lineamenti di diritto contrattuale», en Diritto privato comparato. Instituti e problemi, ALPA, G., BONELL, M. J., CORAPI, D., MOCCIA, L., ZENO-ZENCOVICH, V. y ZOPPINI, A., Ed. Laterza, 2004, Roma, pág. 149).

Vid. para una exposición sintética: CALVO GARCÍA, M., Teoría del Derecho, Tecnos, Madrid, 1992, págs. 77, 79 y 115; RUIZ MIGUEL, A., «Estudio preliminar: Bobbio y el positivismo jurídico italiano», en Contribución a la teoría del Derecho, de Norberto BOBBIO, Fernández Torres-Editor S.A., Valencia, 1980, págs. 31 y 32.

Para la exposición y crítica de la teoría de la «única respuesta correcta» en el Derecho contractual, vid. HESSELINK, M. W., The new European Private Law. Essays on the Future of Private Law in Europe, Kluwer Law International, The Hague, 2002, pág. 11. Desde ya corresponde advertir que esta problemática a nivel de Derecho privado debe distinguirse de la famosa disputa en el ámbito de la filosofía del derecho en torno a la doctrina de la «one single answer», elaborada por Ronald DWORKIN y que constituye una fuerte crítica a ciertos postulados centrales del positivismo normativista y el realismo jurídico (vid. DWORKIN, R., Taking rigths seriously, 5ed., Harvard University Press, Cambridge Massachusetts, 1978, págs. 81 y ss.; WACKS, R., Understanding Jurisprudence. An introduction to Legal Theory, 3ra. Ed., Oxford University Press, New York, 2012; GOLDING, M., «Jurisprudence and Legal Philosophy in Twentieth-Century America - Major Themes and Developments», en Journal of Legal Education, núm. 36, 1986, págs. 443 y ss.).

Esta descripción refleja a grandes rasgos las distintas dimensiones del positivismo jurídico, que BOBBIO resumió muy claramente en su exposición sobre los tres sentidos del término «positivismo»: como método de interpretación, como metateoría del Derecho y como criterio de filosofía moral (o posicionamiento frente al problema de las relaciones del Derecho y la moral), vid. BOBBIO, N., El problema del positivismo jurídico, EUDEBA, Buenos Aires, 1965, pág. 37 y ss.; BOBBIO, N., Teoría general del derecho, Temis, Bogotá, 1987, pág. 152. También puede verse al respecto: ATIENZA, M., El Derecho como argumentación, Ariel Derecho, Barcelona, 2006, pág. 25; CALVO GARCÍA, M., «Transformaciones jurídicas y teoría del derecho», en Anuario de filosofía del Derecho, núm. 28, 2012, págs. 35 y ss.

En una interesante síntesis, CARUSO describe de la siguiente forma las carácteristicas principales del pensamiento ius-privatista de Europa continental: «In the legal tradition of continental Europe, private law consists of an integrated system of rules, standards and principles, which together form an autonomous subset, conventionally severable from the rest of the legal regime of which they are part. […] As a result of these developments, both the Code Napoleon and the German BGB —as well as the other European codes which, to a greater or lesser extent, model themselves after the French or German framework— could be conceived and drafted as selfcontained systems, internally coherent and self-referential. In the drafters’ mind, nothing left outside a code should be necessary and nothing necessary should be left outside. The “private law” enshrined in the codes did not mean simply “law that is private”, but stood for a huge theory-machine into which jurists could feed raw fact patterns and subsequently retrieve finished judgments» (CARUSO, D., «The Missing View of the Cathedral: The Private Law Paradigm of European Legal Integration», en European Law Journal, núm. 3, 1997, págs. 5 y 6).

Acerca de la base filosófica del Código Civil francés (con un interesante enfoque desde la perspectiva del análisis económico del Derecho), vid. JOSSELIN, J. y MARCIANO, A., «The Making of the French Civil Code: An Economic Interpretation», en European Journal of Law and Economics, 2002, 14, 3, págs. 193 a 203.

Sobre las características del pensamiento «formalista» y su tendencia a esconder las opciones políticas del intérprete, vid. SCHAUER, F., «Formalism», en Philosophy of law. Classic and contemporary readings, MAY, L y BROWN, J. (eds.), Wiley-Blackwell, Oxford, 2010, pág. 33; GOLDING, M., «Jurisprudence and Legal…», op. cit., págs. 446 y ss. PATTI destaca que el éxito del concepto de «negocio jurídico» se explica por su utilidad en sistematizar la compleja realidad negocial a través de una categoría lógica que, en tal carácter, es neutra e independiente de la ideología que le dio origen. Indica al respecto que: «Figure e teorie possono infatti essere influenzate dalle ideologie e pertanto seguono il loro destino; la categoría lógica, viceversa, è neutra, non esprimendo una scelta tra interessi diversi. Il momento ideologico ha accompagnato la prima elaborazione del negozio giuridico ad opera degli studiosi tedeschi, ma il momento lógico lo ha “travalicato” e ha consentito la sopravvivenza dell´istituto» (PATTI, S., «Il negozio giuridico…», op. cit, pág. 628).

Incluso, destaca ATIENZA que el formalismo nunca alcanzó un predominio a nivel de la teoría general del Derecho fuera del pandectismo alemán. En la actualidad, este autor reconoce la existencia de una importante apertura a la posibilidad de que en la justificación de las decisiones jurídicas ingresen razones externas al propio sistema jurídico (vid. ATIENZA, M., El Derecho como…op. cit., pág. 22 y ss.). Al respecto, vid. también: ALPA, G., «Lineamenti di diritto…», op. cit., págs. 148 y ss. Con carácter general, vid. LÓPEZ MORENO, Á., «El lugar de la moderna teoría jurídica», en Anuario de Filosofía del Derecho, núm. 7, 1990, págs. 281 a 290. Se ha resaltado que la teoría del derecho basada en principios absolutos tampoco ha podido resistir a los desarrollos que se han producido en el análisis del derecho desde una perspectiva social. El relativismo cultural, es decir, la constatación de que existe un nexo entre el derecho y la cultura, ha debilitado las bases sobre las que se construía la teoría jurídica basada en principios absolutos y puros, sean derivados de la razón o de alguna otra fuente (vid. FRIEDMAN, L. M., «The Law and Society Movement», en Standford Law Review, vol. 38, núm. 3, 1986, pág. 766).

Vid. NICHOLAS, B., «Introduction to the French Law of Contract», en Contract Law Today. Anglo-French Comparisons, HARRIS, D. y TALLON, D. (ed.), Clarendon Press, Oxford, 1989, pág. 8. También, vid. CALVO GARCÍA, M., Teoría del Derecho, op. cit, pág. 79; que destaca que el método racionalista lógico-formal se apoya en la «imagen mitológica del legislador racional» y señala que esta imagen se mantiene hasta hoy, señalando que: «Quizá hoy en día los juristas no creen en la racionalidad de facto del legislador, pero actúan como si el legislador fuere racional». Al respecto, ATIENZA releva la existencia de un distanciamiento entre la teoría general del Derecho, donde el pensamiento formalista ha sido relegado a un rol marginal, y las técnicas de razonamiento de los prácticos en las que las argumentaciones formales todavía ocupan un lugar predominante (vid. ATIENZA, M., El Derecho como…, op. cit., pág. 25).

Son claros ejemplos de esto los resultados alcanzados en el marco del proceso de internacionalización del Derecho contractual y, específicamente en el plano Europeo, en el proceso de armonización del Derecho contractual europeo. Este proceso ha impulsado el estudio del derecho contractual desde un punto de vista global, o, como exhortó en su momento KÖTZ, desde un «non national point of view» (KÖTZ, H., «The Common Core of European Private Law: Presented at the Third General Meeting of the Trento Project», en Hastings International Law & Comparative Law Review, vol. 21, 1997-1998, pág. 803; al respecto, vid. también: GRUNDMANN, S., «The Future of Contract Law», en European Review of Contract Law, núm. 4/2011, pág. 495). En parte, como resultado de la adopción de este punto de vista universal, tanto los PDCE como el DCFR se apartaron de la «teoría del negocio jurídico» (vid. LANDO, O. y BEALE, H., Principles of European Contract Law, Parts I y II, Kluwer Law International, The Hague, 2000, pág. 139 y BEALE, H.; FAUVARQUE-COSSON, B.; RUTGERS, J.; TALLON, D. y VOGENAUER, S., Cases, Materials and Text on Contract Law, Hart Publishing, Oxford, 2010, pág. 41). Como ya ha resaltado la doctrina en España, el abandono del concepto de «negocio jurídico» —que puede bien ser considerado como el modelo más pulido del pensamiento dogmático-formalista en materia contractual— supone un paso decisivo en la fundación en Europa continental de un nuevo método para investigar, sistematizar y explicar el Derecho privado (vid. DIÉZ PICAZO, L.; ROCA TRIAS, E. y MORALES, A. M., Los principios del Derecho europeo de contratos, Civitas, Madrid, 2002, pág. 87). Las razones que han contribuido al abandono del «formalismo» a ultranza en las técnicas de elaboración e interpretación del Derecho privado son variadas y complejas. Pero interesa destacar el impulso generado en este sentido por el método de los «equivalentes funcionales», que se utilizó como herramienta para alcanzar el mencionado «punto de vista universal» y detectar los principios comunes a los distintos sistemas nacionales (vid. KÖTZ, H., «The Common Core of European…», op. cit., pág. 805; ANTONIOLLI, L.; FIORENTINI, F. y GORDLEY, J., «A Case-Based Assessment of the Draft Common Frame of Reference», en The American Journal of Comparative Law, núm. 58, 2010, págs. 345 y 357). Tambien se ha apuntado que el concepto de negocio jurídico ha sufrido un impacto con la mayor apertura y relacionamiento, tanto a nivel práctico como académico, entre juristas del Civil Law y del Common Law, básicamente por la influencia internacional del derecho anglosajón al impulso norteamericano (vid. PATTI, S., «Il negozio giuridico...», op. cit., pág. 627). HESSELINK explica las razones del apartamiento de los PDCE de la teoria del negocio juridico en los siguientes términos: «The concept is too abstract: even for those who are not completely convinced by post-modernism, this degree of rational, systematic abstraction goes too far, especially as far as the law is concerned (as opposed to textbook). It is also too closely related to the 19th century conception of party autonomy for it to be acceptable as a central concept in the law of the 21st century. And, finally, it is too closely related to only the German legal family, whereas it is completely unknown in English law» (HESSELINK, M., «The principles of European Contract Law: some choices made by the Lando Commission», en Global Jurist Frontiers, vol. 1, Issue 1, 2001, pág. 23).

Este autor también observa que el valor de las herramientas metodológicas propias de los grandes civilistas del siglo XX ha sido objeto de un importante replanteamiento a partir de los estudios comparativos del derecho contractual europeo. Señala que: «the object and methodology of European legal scholarship is changing rapidly from emphasis on formal deductive reasoning to a more substantive approach». Cita como ejemplo al enfoque «funcional» que ha predominado en esta clase de estudios comparativos, los que se concentran en el análisis de cómo funcionan los institutos jurídicos y qué resultados alcanzan, dejando de lado los estudios de los conceptos en sí mismos. Al respecto, afirma que: «Scholars involved in European private law tend to concentrate their comparative research more on functional equivalents than on conceptual, dogmatic differences». Este hecho se ha sumado a otros factores, como puede ser la importancia que han adquirido los estudios legales en relación a la cultura («law in context») o el análisis económico del Derecho. Todo lo anterior ha derivado en una: «… European revolt against formalism» (HESSELINK, M., «The principles of european contract law…», op. cit., pág. 2). De cualquier modo, se puede rastrear la impronta del concepto de negocio juridico en el DCFR que, tomando como modelo el Código holandés, contiene una definición interesante de «juridical act», cuya amplitud nos evoca aquella categoría. Así, en su art. II-1:101 (2) establece que: «A juridical act is any statement or agreement, whether express or implied from conduct, which is intended to have legal effect as such. It may be unilateral, bilateral or multilateral». También se ha señalado que los PDCE toman en cuenta el concepto en cierta medida cuando en el art. 1:107 extienden la aplicación del conjunto de principios «con las modificaciones necesarias» a una serie de actos jurídicos no contractuales, como los acuerdos para modificar o terminar un contrato, las promesas unilaterales y otras declaraciones o conductas que relevan una «íntención» («These Principles apply with appropriate modifications to agreements to modify or end a contract, to unilateral promises and to other statements and conduct indicating intention»). Al respecto, vid. BEALE, H., «The draft academic common frame of reference and the “toolbox”», en Theory and Practice of Harmonization, ANDENAS, M. y BAASCH ANDERSEN, C. (eds.), Edward Elgar, Cheltenham, 2011, págs. 124 y 125. Sin perjuicio de lo anterior, debe destacarse que las críticas a la teoría del negocio jurídico no son algo novedoso. Ya se registran importantes cuestionamientos en la teoría iusprivatista de la primera mitad del siglo XX. En España, puede verse la relevancia de esas críticas en la importante monografía que dedicó DE CASTRO al tema (vid. DE CASTRO Y BRAVO, F., El negocio jurídico, op. cit, págs. 21 y 22).

Al respecto, puede observarse que las categorías conceptuales y los instrumentos de investigación de la dogmática jurídica están integrados en el bagaje teórico con el que los estudiosos del Derecho privado abordan su objeto de estudio. De esta forma, puede decirse que forman parte de su «precomprensión» de la realidad jurídica y juegan un rol central en la atribución de significado a las instituciones que analizan. Así pues, cuando los juristas formados en esta tradición se enfrentan al estudio de cualquier fenómeno jurídico, naturalmente tienden a tratar de incorporarlo dentro del sistema de conceptos adquirido durante más de un siglo de formación en la técnica de la ordenación conceptual del universo del Derecho privado. La anterior no es más que el resultado del proceso normal de conocimiento resumido en el concepto epistemológico de «Horizontenverschmelzung» (el investigador no se limita a desentrañar la esencia de su objeto de estudio sino que se produce una interacción o diálogo entre el sujeto y el objeto). La acción de intepretar presupone un entendimiento previo de lo que se va a interpretar, a su vez, con este diálogo se alimenta la precomprensión influyendo en la atribución de significado (para una descripción muy simple y sintética del concepto, vid. MARIAS, J., History of Philosophy, APPELBAUM, S. y STROWBRIDGE, C. (trads.), Dover, New York, 2014, págs. 432 y ss). Al respecto, señala STRECK que: «…in order to interpret, we need to comprehend; and in order to comprehend, we need to have a pre-comprehension, composed of a prior meaning —which is essentially base on a prior attitude (Vorhabe), prior view (Vorsicht) and prior conception (Vorgriff)— which bring together all the parts of the «system» (STRECK, L. L., «Deconstructing the models of judges: legal hermeneutics and beyond the subject-object paradigm», en Nevada Law Journal, vol. 10, 2010, pág. 684). Por su parte, COMANDUCCI refiere a la «precomprensión» como las «gafas» epistemológicas con las que se atribuye sentido a los objetos que se observan (vid. COMANDUCCI, P., «La interpretación jurídica», en El realismo jurídico genovés, FERRER BELTRÁN, J. y RATTI, G. (eds.), Marcial Pons, Madrid, 2011, pág. 52). Entonces, cuando, por ejemplo, los mercantilistas se preguntan sobre la naturaleza jurídica de la fusión de sociedades, y debaten sobre su asimilación a la figura del «contrato» o a la de otros actos de naturaleza corporativa, lo que se produce en estos casos es una «anticipación del significado», en el sentido de que se aborda este análisis a través de las categorías conceptuales dentro de las cuales se tiene ya formada una idea de «contrato» o de «acto corporativo», las cuales responden, en gran medida, a los cánones del pensamiento dogmático-formalista. De este modo, aunque los instrumentos metodologícos de la dogmática jurídica ya no se encuentren, o se encuentren cada vez menos, en las modernas discusiones teóricas sobre la metodológica del Derecho, su influencia sigue siendo decisiva en la forma cómo se solucionan en la práctica los problemas concretos del Derecho privado, y ello es consecuencia de que, a nivel de la hermenútica, estas herramientas están fuertemente integradas en la formación jurídica de los operadores e investigadores del Derecho privado, al menos en el sur de Europa e Iberoamerica.

Conf. ATIENZA, M., El Derecho como…, pág. 60; quien, al plantear la tesis de que toda la práctica jurídica, incluida la práctica teórica, consiste en buena medida en argumentar, se pregunta: «¿Acaso no puede verse la dogmática jurídica como una gran fábrica de argumentos puestos a disposición de quienes se ocupan de la creación, aplicación e interpretación del Derecho?».

Vid. SAVAUX, É., La théorie générale du contrat, mythe ou réalité?, LGDJ, Paris, 1997, pág. 256.

Vid. NINO, C. S., Introducción al análisis…, op. cit., pág. 331, quién señala lo siguiente: «Detrás del aserto de que las normas que integran el orden jurídico son siempre precisas, se encuentra la regla que veda concluir una interpretación con la afirmación de que el lenguaje de la ley es vago o padece de ambigüedades semánticas o sintácticas. Para eliminar o reducir la imprecisión de los términos legales, asignando a la ley el significado reconstruido, los juristas suelen recurrir a la búsqueda de la «verdadera» naturaleza o esencia de una institución jurídica o a definiciones «reales», que permiten presentar definiciones estipulativas como si consistieran en descubrimientos de aspectos ontológicos que el legislador tuvo que presuponer necesariamente». Y más adelante continúa: «La búsqueda de esencias, de estructuras ontológicas, de la «naturaleza jurídica» de ciertas instituciones, la formulación de definiciones «reales», permite a los juristas establecer soluciones normativas bajo la pretensión de elucidar conceptos jurídicos que supuestamente reflejarían aspectos trascendentes de la realidad, aprehensibles por medios no empíricos. […] Detrás de la persecución de la naturaleza de las instituciones jurídicas se encuentra, en la mayoría de los casos, el propósito de situar cierto caso dentro de un determinado marco normativo propuesto originariamente para otras situaciones. […] Recurrir a la determinación de la «naturaleza jurídica» presta el servicio de encubrir la extensión analógica de las normas del sistema, lo cual implicaría modificar sus alcances, mostrando en cambio como si hubiera una «esencia» común a las situaciones expresamente previstas por el legislador y los nuevos casos que se van presentando, por lo cual estos últimos debieron ser tenidos necesariamente en cuenta, en forma implícita, por aquél» (vid. págs. 336 y 337).

Sobre la relación entre la analogía, la teoría del negocio jurídico y su clasificación de los fenómenos jurídicos en razón de su «naturaleza», vid. GALGANO, F., El negocio jurídico, BLASCO GASCÓ, F. y PRATS ALBENTOSA, L. (trads.), Tirant lo blanch, Valencia, 1992, págs. 35 a 37; GORDILLO CAÑAS, A., «Negocio jurídico», en Enciclopedia Jurídica Básica, vol. III, Civitas, Madrid, 1995, pág. 4411; quien pone el ejemplo de la utilidad de la categoría del «negocio jurídico» «para la integración del régimen de los actos de voluntad no testamentarios ni contractuales legalmente previstos pero no singularmente regulados».

Esta concepción ha sido incorporada en algunos casos al propio derecho positivo. Este es el caso del art. 311 del BGB de Alemania, así como del art. 6:213 del Burgerlijk Wetboek de Holanda. Como se ha señalado, la particularidad de estas regulaciones es que se asigna un lugar formal en el cuadro de definiciones legislativas a toda una serie de figuras que, de alguna manera u otra, también son reconocidas en la mayorías de las legislaciones europeas (vid. BEALE, H., FAUVARQUE-COSSON, B., RUTGERS, J., TALLON, D. y VOGENAUER, S., Cases, Materials and Text…, op. cit. pág. 41).

Para una ejemplo de este sistema de categorización, vid. LARENZ, K. y WOLF, M., Allgemeiner teil des Bürgerlichen Rechts, CH Beck, München, 1997, págs. 431-436 y MESSINEO, F., Doctrina General del Contrato, t. I, EJEA, Buenos Aires, 1986, pág. 48.

Conf. DE CASTRO Y BRAVO, F., El negocio jurídico, op. cit., pág. 23; GORDILLO CAÑAS, A., «Negocio jurídico», op. cit., pág. 4410.

Vid. JHERING, R., La dogmática jurídica, Losada, Buenos Aires, 1946, págs. 109 a 111, quien describe del siguiente modo la forma en la que opera el método dogmático sobre el Derecho: «…trátase, pues, de analizarle y reducirle a elementos simples, y esto confirma la observación que hemos hecho precedentemente de que la esencia del derecho consiste en analizar, en disolver, y en separar. La técnica jurídica, que tiene por objeto resolver ese problema, podría, pues, llamarse la química del derecho, o sea la ciencia que se ocupa de buscar los elementos simples de éste». Y un poco más adelante: «La operación intelectual a la que deben su descubrimiento, la abstracción, contiene la aplicación del método analítico, que no es otra cosa que separar lo general de lo particular y la descomposición de la materia en sus partes generales y particulares o locales».

Esta ha sido una característica del pensamiento dogmático de raíz alemana, visible tanto en la «escuela histórica» del Derecho como en la «jurisprudencia de conceptos» («Begriffsjurisprudenz») o la «jurisprudencia de intereses» («Interessenjurisprudenz») (vid. LARENZ, K., Methodenlehre der Rechswissenschaft, 6 ed., Springer, Berlin, 1991, págs. 11 y ss.). Las figuras jurídicas se rodean de un halo metafísico que, por lógica, las aleja de la esencia contingente de la legislación positiva (vid. HESSELINK, M., «The Principles of European Contract…», op. cit., pág. 22; PATTI, S., «Il negozio giuridico…», op. cit., pág. 628). Por esta razón, DE CASTRO advertía que el método de generalización con el que se construye la teoría del negocio jurídico conduce a la construcción de un andamiaje de conceptos despegados de las realidad y, por ello, tal método podía convenir a un Derecho en el que domine la abstracción y el formalismo, pero puede resultar incompatible con los principios de otros ordenamientos (DE CASTRO Y BRAVO, F., El negocio jurídico, op. cit., pág. 23). Por su parte, GORDILLO destaca este hecho como algo positivo en su favor, refiriéndose a ella como una «categoría que escapa en su realidad de fondo a la contingencia de su formulación expresa» (GORDILLO CAÑAS, A., «Negocio jurídico», op. cit., pág. 4411).

Nos ocuparemos en el apartado II de este Capítulo de la polémica que existe en relación a la categorización de la fusión de sociedades. Allí tendremos oportunidad de profundizar en las concepciones de ciertos autores que entienden que se trata de un negocio jurídico—en cuyo caso polemizan, principalmente, en torno a su clasificación dentro de la tipología contractual—y en la de otros sectores que sostienen que se trata de un acto (u actos) de naturaleza societaria o «corporativa».

Es muy representativa de esta metodología la exposición de MESSINEO de su «teoría general del contrato». La misma está basada en la idea de que cada contrato particular «partecipa di un´identica struttura» con los restantes contratos a la que se le aplican las mismas normas («princìpi comuni a tutti i contratti»). Luego, existen normas con un ámbito de aplicación más circunscripto, que alcanzan a determinados grupos de contratos y, finalmente, las que regulan los contratos singulares. Este autor destaca que es incierto el origen histórico del concepto de «contrato» como una categoría global, que no atiende a su contenido particular; pero indica que «e lecito pensare che quel risultato sia l´effetto di un procedimento di astrazione» que la dogmática alemana del siglo XIX llevó hasta su máxima expresión cuando elabora la figura del negocio jurídico e inserta el contrato como una figura subordinada (vid. MESSINEO, F., «Il contratto in genere», en Trattato di Diritto Civile e Commerciale, v. XXI, t. 1, CICU, A. y MESSINEO, F. (dirs.), A. Giuffrè Ed., Milano, 1973, págs. 6 a 10).

Así, por ejemplo, GARRIGUES defiende que el núcleo de la fusión de sociedades es un contrato y, apoyándose en esta premisa, considera que a este negocio de transmisión del patrimonio de una sociedad a otra se le aplican las reglas civiles sobre saneamiento, transmisión de propiedad y vicios del consentimiento, entre otras (vid. GARRIGUES, J., Tratado de Derecho mercantil, t. I, vol. 3º, ed. Revista de Derecho mercantil, Madrid, 1949, pág. 1274). Vid. también BELTRAMI, P., La responsabilità per danni da fusione, G. Giappichelli Editore, Torino, 2009, págs. 124 y 125, sobre el impacto de las posiciones a favor y contrarias a la naturaleza negocial sobre la cuestión de la validez y los vicios del «atto di fusione».

Un típico ejemplo de la función «correctora» que tiene la metodología dogmática es la extensión de soluciones que se encuentran previstas en la regulación específica de una figura jurídica (por ejemplo, el contrato de compraventa), hacia otros supuestos con el argumento de que esa solución, en realidad, es propia de un género mayor (como puede ser, siguiendo con el ejemplo, los «contratos de cambio», o un género aún mayor, como los «contratos» en general, o todavía mayor, como las «convenciones»). De este modo, se corrige la legislación, de acuerdo con las exigencias lógicas del sistema. En tal sentido, una de las tareas que asume el jurista «dogmático» es distinguir cuales son las normas únicamente referidas a una categoría particular (como el «contrato de compraventa») y las que, aun cuando aparezcan reglamentadas para esa categoría específica, en realidad son propias de un género mayor. Utilizando este mecanismo se consigue ir perfeccionando el sistema. En general, vid. CALVO GARCÍA, M., Teoría del Derecho, op. cit., pág. 79.

Vid. LARENZ, K., Methodenlehre der Rechswissenschaft, 6 ed., Springer, Berlin, 1991, págs. 437 y ss.; BIANCA, M., Diritto Civile, t. 3, II, Giuffre, Milano, 1984. pág. 444.

En España, esta idea ha sido expresada con particular claridad por MARTÍ MOYA: «El acudir a los fundamentos del Derecho civil y a su dogmática para conseguir un tratamiento conceptual y jurídicamente sólido de la figura de la fusión se debe a que dicha rama del ordenamiento está llamada, en palabras de un ilustre jurista, a metterne in luce i principi direttivi e riconnettere los institutos de Derecho privado dentro del sistema de Derecho de sociedades» (MARTÍ MOYA, V., El procedimiento de fusión de las sociedades mercantiles: preparación, adopción e impugnación del acuerdo, Editorial Comares, Granada, 2010, pág. 4).

Vid. MARTÍ MOYA, V., «La fusión», en Comentarios a la ley de sociedades anónimas, vol. I, ARROYO, I., EMBID IRUJO, J.M., GÓRRIZ, C., (Coords.), Tecnos, Madrid, 2009, pág. A-55. La autora recuerda que varias de las polémicas más importantes que ha mantenido la doctrina en relación a la fusión de sociedades, en gran parte, se vinculan a la temática relativa a su naturaleza jurídica, señalando como ejemplos: «la determinación del momento en que se produce el negocio principal de fusión, la naturaleza jurídica del proyecto de fusión, el grado de participación de los socios en la determinación de las condiciones económicas del contrato de fusión o su posible modificación por el socio». En sentido similar, vid. SEQUEIRA MARTÍN, A., «El proyecto de fusión como condicionante del ámbito de los acuerdos a adoptar por las sociedades participantes en una fusión», en Revista de Derecho de Sociedades, 1999-1, núm 12, pág. 197; SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M., «Modelo de acuerdo dejando sin efecto el acuerdo de fusión de sociedades», en Derecho de Sociedades. Praxis: Cuestiones y Formularios, RODRÍGUEZ ARTIGAS, F. (dir.), t. II, Aranzadi, Cizur Menor, 2010, pág. 815.

En relación al estado de esta polémica bajo el régimen actual de la LME, vid. MERCADAL VIDAL, F., «El proyecto de las modificaciones estructurales», en Las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Estudios, ROJO, A., CORTES, L., CAMPUZANO, A. y PEREZ TROYA, A. (coords.), Aranzadi, Cizur Menor, 2015, pág. 70; CORTÉS DOMÍNGUEZ, L. J. y PÉREZ TROYA, A., «La ley de modificaciones estructurales y el nuevo régimen de la fusión», en El Derecho mercantil en el umbral del siglo XXI, GÓMEZ SEGADE, J. y GARCÍA VIDAL, A. (eds.), Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 134; MARTÍ MOYA, V., El procedimiento de…, pág. 220. Sobre la polémica anterior al texto del TRLSA a la luz de los lineamientos de la Tercera Directiva, vid. CORTÉS DOMÍNGUEZ, L. J., «La escisión de sociedades anónimas», en La reforma de la ley de sociedades anónimas, ROJO, A., (dir.), Civitas, Madrid, 1987, pág. 397. Ya bajo el TRLSA, vid. CORTÉS DOMÍNGUEZ, L. y PÉREZ TROYA, A., «Fusión de Sociedades», en Comentario al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles, URÍA, MENÉNDEZ, OLIVENCIA (dirs.), t. IX, vol. 2, Civitas, Madrid, 2008, págs. 303 y ss.; SEQUEIRA MARTÍN, A., «El proyecto de fusión…, págs. 197 a 206; LARGO GIL, R., «Las modificaciones estructurales de las sociedades según la Dirección General de los Registros y del Notariado», en Revista de Derecho de Sociedades, 1997, núm. 9, pág. 145.

Al respecto ha destacado GENOVESE en relación al Derecho italiano que la recepción de la Tercera Directiva ha dejado «gravi lacune di regolamentaziones sostanziale», citando como ejemplo «il rapporto dell´atto di fusione con la deliberazione che, a norma dell´art. 2502 c.c., approva il progetto di fusione di cui all´art. 2501 bis c.c.» (GENOVESE, A., L´invalidità dell´atto di fusione, G. Giappichelli Editore, Torino, 1997, pág. 30). En sentido similar, SEQUEIRA MARTÍN destaca que ni la tercera directiva ni la ley de sociedades anónimas identificaron con precisión el «momento en el que las sociedades ya aparecen vinculadas entre sí en torno a un contenido negocial inmodificable y del que ninguna podría separarse sin incurrir en un incumplimiento del negocio contraído» (SEQUEIRA MARTÍN, A., «El proyecto de fusión como…», op. cit., pág. 198).

Lo que supone un problema distinto al del momento en que la operación despliega sus efectos, que sí está expresamente previsto en LME.

A su vez, luego de resolver esta cuestión, también serán las normas de Derecho contractual las que nos indicarán cuál será, en definitiva, la respuesta del sistema jurídico frente a esta conducta de los administradores. Esto supone el ingreso a otros de los grandes capítulos de esta temática (los remedios frente al incumplimiento) donde el intérprete tampoco podrá encontrar una guía suficiente en las normas específicas sobre modificaciones estructurales.

Este caso se puede vincular con el art. 30.2 de la LME, que impone a los administradores el deber de abstenerse de realizar cualquier acto que pueda comprometer la aprobación del proyecto de fusión o modificar la relación de canje. Sin embargo, la norma no contiene ningún previsión acerca del alcance concreto de este deber de abstención (en qué medida incluye a las omisiones, o a las simples recomendaciones de voto a las juntas generales, o si lleva implícito la imposición de un deber de exclusividad). Así fue resaltado por la doctrina ante el texto similar del art. 234.2 del TRLSA para justificar la importancia del esfuerzo por desentrañar la esencia del instituto de la fusión de sociedades (vid. EMBID IRUJO, J. M., «Comentario al artículo 234», en Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, ARROYO, I.; EMBID, J. M. (coord.), vol. III, Tecnos, Madrid, 2001, pág. 2232).

Tendremos oportunidad de dedicarnos más detenidamente al análisis de alguno de estos casos en el Capítulo 4. Sin perjuicio de ello, conviene apuntar que este tipo de problemas son ejemplares en relación a los contactos que se producen entre el Derecho contractual y el Derecho de sociedades en esta materia. La interacción entre estos dos sectores del derecho es delicada y, por el momento, no ha recibido demasiada atención por parte de la doctrina y jurisprudencia. En la doctrina norteamericana, donde se encuentran estudios muy interesantes sobre estos puntos, puede verse como introducción a esta temática: TAYLOR, C., «“A Delicate Interplay”: Resolving the Contract and Corporate Law Tension in Mergers», en Tulane Law Review, vol. 74, 1999-2000, págs. 567 y ss. Es oportuno recordar que una de los casos más importantes de la historia judicial norteamericana en términos de su dimensión económica (Pennzoil vs Texaco, que finalizó en una condena por más de once mil millones de dólares) involucró, justamente, a un reclamo vinculado a la intervención de un tercero en el proceso de adquisición que se llevaba adelante entre otras dos sociedades (vid. ANSALDI, M., «Texaco, Pennzoil and the revolt of the masses: a contracts postmortem», en Houston Law Review, vol. 27, 1990, págs. 733 a 848).

Además de todos los casos problemáticos mencionados en el texto, la doctrina también ha destacado que el tema de la naturaleza jurídica es relevante en otras áreas; por ejemplo, para analizar si el régimen de la fusión es cerrado o admite la aplicación de normas de carácter más general, previstos para los supuestos que también se realizan en el marco del proceso de fusión como sucede con el cambio de objeto social. Al respecto, vid. SEQUEIRA MARTÍN, A., «La fundación de una sociedad anónima mediante fusión por creación de una nueva sociedad», en Derecho de sociedades anónimas, t. I, ALONSO UREBA, A.; DUQUE DOMÍNGUEZ, J.; ESTEBAN VELASCO, G.; GARCÍA VILLAVERDE, R.; SÁNCHEZ CALERO, F. (coords.), Civitas, Madrid, 1991, pág. 923.

Vid. HESSELINK, M. W., The new European Private Law…, op. cit., pág. 13. Quién explica el funcionamiento de esta clase de razonamientos del siguiente modo: «Thus in most European legal systems the point of departure for legal reasoning is the Civil Code. The code is presumed to be comprehensive and coherent. Comprehensive in the sense that, as a result of abstraction, in principle it deals with all matters of private law (is applicable to all conflicts between private parties), not in the sense of exclusivity: the legislator (or the courts) may come up with specific rules outside the code (e.g. in separate statutes). The code is presumed to be coherent in the sense that there is no contradiction between the rules contained in it, that each rule has one true meaning, and that it provides only one right answer to each legal question».

Destaca SCHAUER que la característica central del pensamiento formalista es tratar como inexorable a una decisión que envuelve la opción por un criterio en base a razones de política jurídica o «sustantivas» («treating as definitionally inexorable that which involves nondefinitional, substantive choices») (SCHAUER, F., «Formalism», en Philosophy of law. Classic and contemporary readings, MAY, L y BROWN, J. (eds.), Wiley-Blackwell, Oxford, 2010, pág. 34; vid. también SCHAUER, F., Thinking like a lawyer. A new introduction to legal reasoning, Harvard University Press, Cambridge, 2009, loc. 424 (kindle edition)). Para una exposición clásica de esta crítica puede verse también: HART, H. L. A., The concept of law, Clarendon Press, Oxford, 1993, págs. 124 a 127.

Vid. BOBBIO, N., Studi sulla teoria generale del diritto, G. Giappichelli, Turín, 1955, págs. 3 y ss.

Vid. MOONEY, R. J., «The New Conceptualism in Contract», en Oregon Law Review, vol. 74, 1995, pág. 1134; MCCORMICK J. P., «Three Ways of Thinking «Critically» about the Law», en The American Political Science Review, vol. 93, núm. 2, 1999, pág. 414.

Puede verse una síntesis sobre el estado de la polémica a nivel de teoría general del Derecho en: ITURRALDE SESMA, V., Interpretación literal y significado convencional. Una reflexión sobre los límites de la interpretación jurídica, Marcial Pons, Madrid, 2014, págs. 32 a 35.

Vid. HART, H. L. A., The concept of law, op. cit., pág. 121; donde expone su concepción en los siguientes términos: «Even when verbally formulated general rules are used, uncertainties as to the form of behavior required by them may break out in particular concrete cases. Particular fact-situations do not await us already marked off from each other, and labeled as instances of the general rule, the application of which is in question; nor can the rule itself step forward to claim its own instances. In all fields of experience, not only that of rules, there is a limit, inherent in the nature of language, to the guidance which general language can provide. There will indeed be plain cases constantly recurring in similar context to which general expressions are clearly applicable (“If anything is a vehicle a motor-car is one”) but there will also be cases where it is not clear whether they apply or not. (‘Does «vehicle» used here include bicycles, airplanes, roller skates?) The latter are fact-situations, continually thrown up by nature or human invention, which possess only some of the features of the plain cases but others which they lack. Canons of ‘intepretation’ cannot eliminate, though they can diminish, these uncertainties; for these canons are themselves general rules for the use of language, and make use of general terms which themselves require interpretation».

Vid. tambien: ATRIA, F., «Legal Reasoning and Legal Theory Revisited», en Law and Philosophy, vol. 18, núm. 5, 1999, pág. 539. Asimismo, otros autores han agregado otros factores que contribuyen a la «textura abierta» como, por ejemplo, «el conflicto entre los valores morales de justificación» (vid. MACCORMICK, N., «The Concept of Law and 'The Concept of Law', en Oxford Journal of Legal Studies, vol. 14, núm. 1, 1994, pág. 10). A su vez, se ha destacado como característica de la legislación de fines del XX y comienzo del XXI el hecho de que las propias normas jurídicas incorporan más abiertamente el objetivo de promoción de valores, de este modo, se busca que el Derecho sea funcional a la transformación de la sociedad, lo que supone que el diseño de las normas también se aparte de un apego estricto a la coherencia formal para servir como herramientas programáticas de promoción de políticas substantivas (vid. CALVO GARCÍA, M., «Transformaciones jurídicas y teoría del derecho», en Anuario de filosofía del Derecho, núm. 28, 2012, pág. 37). Para una exposición sintética en español sobre la teoría de la «textura abierta» y su impacto en el mundo jurídico, vid. COMANDUCCI, P., «La interpretación jurídica», op. cit., pág. 54.

Señala HART que: «…whichever device, precedent or legislation, is chosen for the communication of standards of behaviour, these, however smoothly they work over the great mass of ordinary cases, will, at some point where their application is in question, prove indeterminate; they will have what has been termed an open texture» (HART, H. L. A., The Concept of Law, op. cit., págs. 124-125).

Conf. SCHAUER, F., «Formalism», op. cit., pág. 34. Por esta razón, se destaca que la «textura abierta» es un rasgo inevitable del lenguaje natural y de alli se traslada necesariamente al Derecho, como señala ATRIA al respecto: «It is an inescapable feature of natural languages as we know them, and hence is part of the human predicament: if we are to communicate with each other using natural (rather than artificial) languages, then it is pointless to strive to achieve complete certainty: there is nothing we can do to exclude open texture» (ATRIA, F., «Legal Reasoning and Legal…», op. cit., pág. 538).

ATRIA resume con mucha claridad la famosa tesis de HART del siguiente modo: «According to the text-book exposition of this thesis, the argument was that, since meaning is use, concept words cannot have any meaning whatsoever without there being clear instances to which they apply. To be able to recognise those examples as instances of the relevant concept-word(s) is to know the meaning of the latter. By the same token, however, in many instances the application of those concept-words to some event will not be completely obvious, and disagreement between competent users will arise. In these circumstances, failure to use the relevant concept-word to refer to those events is not evidence of ignorance of their meaning (as failure in the clear cases is), since these events are said to be in the penumbra of meaning of the relevant concept word(s), where different opinions might exist between competent users as to whether or not a particular concept-word applies» (ATRIA, F., «Legal Reasoning and Legal…», op. cit., pág. 538).

Al respecto, también puede verse: WACKS, R., Understanding Jurisprudence. An introduction to Legal Theory, 3ra. Ed., Oxford University Press, New York, 2012, pág. 80; KENNEDY, D., «The Distinction between Adjudication and Legislation», en Philosophy of law. Classic and contemporary readings, MAY, L y BROWN, J. (eds.), Wiley-Blackwell, Oxford, 2010, pág. 138. Ya en un plano más general en relación al sentido de ciertos principios y valores centrales del Derecho, vid. FINNIS, J., Natural Law and Natural Rights, 2 ed., Oxford University Press, Oxford, 2011, págs. 9 y ss.

Vid. HART, H. L. A., The Concept of Law, op. cit., págs. 122 y ss.

En tal sentido, vid. FARNSWORTH, W., The Legal Analyst. A toolkit for thinking about the law, The University of Chicago Press, Chicago, 2007, pág. 164.

COMANDUCCI hace referencia a esta idea señalando que en relación a estos «casos difíciles» el ordenamiento jurídico ha agotado sus posibilidades de justificación (vid. COMANDUCCI, P., «La interpretación jurídica», op. cit., pág. 54). Al respecto, también, vid. VILAJOSANA, J. M., Identificación y justificación del derecho, Marcial Pons, Madrid, 2007, págs. 90 y ss; CALVO GARCÍA, M., Teoría del Derecho, op. cit., pág. 116; ITURRALDE SESMA, V., Interpretación literal y significado…, op. cit., págs. 67 y 68.

Vid. GABRIELLI, E., Doctrina general del contrato, vol. 1, DE CORES. C. (Trad.), FCU, Montevideo, 2009, pág. 15.

Este dato fue muy bien destacado por GORDILLO al abordar las críticas que ha recibido la categoría del «negocio jurídico»: «La categoría del negocio jurídico, sin base legal, sería el producto de un exceso generalizante en el que, superadas las diferencias que separan al contrato y al testamento, por encima y más allá de uno y otro, en una línea de abstracción de segundo o tercer grado, se jugaría con el concepto de una generalísima voluntad bajo la cual podrían quedar ocultas las más hirientes desigualdades; el negocio jurídico, se ha dicho, es la máscara moderna de la desigualdad» (GORDILLO CAÑAS, A., «Negocio jurídico», op. cit., pág. 4411).

Así lo destaca REDING en relación al involucramiento de los órganos comunitarios, en concreto, del Parlamento europeo, en la temática del Derecho contractual, que ingresa al orden del día por las inquietudes planteadas por empresas y consumidores acerca de las dificultades prácticas que experimentan en la contratación internacional, vinculados de regla a facilitar la circulación de bienes dentro del mercado interior [vid. REDING, V., «Por qué necesita Europa un derecho contractual europeo opcional», en InDret. Revista para el análisis del Derecho, 2/2011 (www.indret.com), pág. 3]. Lo mismo sucede a nivel internacional, los temas que se abordan son, por ejemplo, la compraventa de mercaderías («Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías») o el transporte marítimo de mercaderías («Convención Internacional sobre la unificación de ciertas reglas relativas al conocimiento de embarque», de Bruselas de 1924); en general, vid. HARTKAMP A., «Modernisation and Harmonisation of Contract Law: Objectives, Methods and Scope», en Uniform Law Review, núm. 8, 2003, pág. 82 y ss; LANDO, O., «The future development of European Civil and Commercial Law», en Derecho Patrimonial Europeo, PALAO MORENO, G., PRATS ALBENTOSA, L. y REYES LÓPEZ. M. (coords.), Aranzadi, Cizur Menor, 2003, pág. 233.

Vid. GRUNDMANN, S. y UHLIG, S., «German Contract Law. Nearly a Decade After the Fundamental Reform in the Schuldrechtsmodernisierung», en European Review of Contract Law, 1/2011, pág. 84; MESTRE, J., «L’idée d’un droit privé européen: regard français», en Convergence, concurrence et harmonization des systémes juridiques. Les Journées Maximilien-Caron 2008, GAUDREAULT-DES BIENS, J. ; MACKAAY, E., MOORE, B. y ROUSSEAU, S. (dirs.), Les Éditions Thémis, Montreal, 2008, págs. 130-132 y 134; PLAZA PENADÉS, J., «Algunas consideraciones sobre el futuro Código Civil Europeo», en Derecho patrimonial europeo, PALAO MORENO, G., PRATS ALBENTOSA, L. y REYES LÓPEZ. M. (coords.), Aranzadi, Cizur Menor, 2003, pág. 310; HESSELINK, M., The new European Private Law..., op. cit., págs. 11 y ss. Asimismo, también se ha puesto de relieve que los propios legisladores nacionales comienzan a adoptar los modelos internacionales para la producción de la normativa interna, lo que incorpora e enriquece al derecho nacional con institutos y técnicas propias de otros sistemas (vid. FAUVARQUE-COSSON, B., «Development of comparative law in France», en The Oxford Handbook of Comparative Law, REIMANN, M. y ZIMMERMANN, R. (eds.), Oxford University Press, New York, 2006, págs. 37 y 39). Este autor enfatiza la importancia que tiene la interacción del derecho interno con el exterior, sea a través de estudios de derecho comparado o de la normativa internacional o comunitaria. En tal sentido, formula una apreciación crítica acerca del aislacionismo dentro de los sistemas nacionales. Señala que la aprobación de un cuerpo de normas que pretende ser autosuficiente (como es el caso de un código) conduce al aislamiento de la academia y de la práctica jurídica, destacando el ejemplo de la doctrina francesa del siglo XIX: «It is often said that once a country enacts its own national code, it tends toward national isolation. The pride of possessing a new and modern national code discourages lawyers from looking abroad for alternative sources of law. Indeed, when the French law faculties were reorganized in 1805 after being suppressed during the Revolution, their teaching no longer concentrated on the all-European ius commune but on the French Napoleonic Codes as the embodiment of the national legal system. Throughout the eighteenth century, major philosophers had emphasized the droit naturel, the idea that universal law exists and precedes all existing laws, both in time and epistemological foundation. Scholars now proclaimed that the new Codes described and established this rational and universal law. This is the philosophical context in which the Ecole de l’Exegese developed. This school encouraged scholars to teach and comment only on the French Civil Code which, of course, left little if any room for comparative law. Its spirit is captured in Professer Bugnet’s famous quote: ‘Je ne connais pas le droit civil, j’enseigne le Code Napoléon’ (‘I do not know civil law, I teach the Code Napoleon’).» (FAUVARQUE-COSSON, B., «Development of comparative law in France», en The Oxford Handbook of Comparative Law, REIMANN, M. y ZIMMERMANN, R. (eds.), Oxford University Press, New York, 2006, pág. 41). Se destaca que el proceso de diálogo entre el Derecho nacional y el «trasnacional» está llamado a cobrar mayor impulso luego de la publicación del DCFR (HESSELINK, M., «The Common Frame of Reference as a Source of European Private Law», en Tulane Law Review, vol. 83:919, 2009, pág. 926).

Sobre la importancia del derecho «trasnacional» y su influjo sobre la forma de interpretar y aplicar la legislación interna, son interesantes las reflexiones que realiza GALGANO cuando señala: «Quien se rebela contra la idea de un derecho no estatal y demuestra no poder concebir otro derecho, que no sea el dictado por ley del Estado o por convención entre Estados, olvida que el derecho es una realidad mucho más antigua que el Estado nación, y que nuestra civilización jurídica ha prosperado sin el Estado durante diecisiete siglos de los diecinueve siglos de su existencia, desde el segundo siglo después de Cristo, que fue el siglo de Ulpiano, el siglo de la primera elaboración sistemática del derecho, hasta la víspera de las codificaciones modernas (e incluso hasta el siglo diecinueve en Alemania, donde el derecho romano permaneció en vigor, como derecho de la razón, hasta 1899). Pero hay más: no faltan autores, como Harold Berman (Diritto e rivoluzione. Le origini della tradizione giuridica occidentale, Bologna, 1998, págs. 16 ss.), que en la exasperación estatista y nacionalista propia del siglo veinte, descubren una crisis tan profunda en la tradición jurídica occidental, asaz más grave que todas las precedentes, para «conducirla virtualmente al colapso.» El estatismo y el nacionalismo del derecho no son factores de progreso, sino de crisis del derecho» (GALGANO, F., «El contrato en las relaciones transnacionales», en Principios de Derecho contractual europeo y principios de UNIDROIT sobre contratos comerciales internacionales, Dykinson, Madrid, 2009, pags. 19, 20 y 23).

En general, sobre la atenuación del rol del Estado Nación en la producción jurídica y en el ejercicio del monopolio del poder coercitivo, vid. CALVO GARCÍA, M., «Transformaciones jurídicas y teoría…», op. cit., pág. 37. De todas formas, en varios países del Civil Law todavía parece difícil que la doctrina abandone la impronta sistemática, encapsulada en el orden jurídico nacional, para el abordaje del Derecho privado. Como ejemplo, MAZZANUTO ha destacado la importancia de la labor de reconceptualización que debe desarrollar el intérprete frente a la legislación de fuente comunitaria (a la que califica de fragmentaria y poco familiar por su frecuente utilización de conceptos indeterminados). Frente a ello, resalta la importancia de la labor de reconducir el derecho comunitario a los categorías del derecho nacional (vid. MAZZANUTO, S., Il contratto di diritto europeo, G. Giappichelli Editore, Torino, 2012, pág. 21). Con tono crítico en relación al estilo fragmentario de las normas comunitarias en materia propia de Derecho de sociedades y, en especial, sobre modificaciones estructurales, vid. BELTRÁN, E., «El Decreto-Ley de simplificación de fusiones y escisiones. La precariedad de la legislación de sociedades de capital», en El Notario del Siglo XXI, núm. 43, 2012, disponible en www.elnotario.es. En un plano de Derecho contractual general, en los Principios de Derecho Contractual Latinoamericano puede verse la importancia y fortaleza de la tradición conceptualista y sistemática propia del Derecho francés (fuente de inspiración de los ordenamientos contractuales de todos los países que están impulsando el movimiento) (vid. MORALES MORENO, A., «Los Principios latinoamericanos de derecho de los contratos. Un debate abierto sobre las grandes cuestiones jurídicas de la contratación», en Anuario de Derecho Civil, t. LXVII, 2014, fasc. I, págs. 230 y 231).

ADAME habla de la formación de una doctrina jurídica común «compartida por los juristas de cualquier nacionalidad» (vid. ADAME GODDARD, J., «Bases doctrinales para un derecho contractual internacional», en Derecho contractual europeo, BOSCH CAPDEVILA, E. (dir.)/Decanato de los Registradores de Cataluña (Coord.), Bosch, Barcelona, 2009, pág. 36.

Vid. KADNER GRAZIANO, T., Le contrat en droit privé européen. Excercices de comparaison, 2da. ed., Helbing Lichtenhahn, Bâle, 2010, págs. 11 y 13. El autor indica la siguiente conclusión que extrae del estudio de las soluciones que para un grupo de casos concretos disponen los ordenamientos jurídicos de una serie de países europeos: «Dans un premier temps, il s’agit d’identifier, pour la question juridique analysée, parmi les nombreuses solutions des différents orders juridiques européens, celles qui sont fondamentalement différentes. L’expérience a montré qu’il en existe rarement plus que trois ou quatre. Une fois que les grandes lignes des différentes solutions ont été dégagées, il est aisé de former de nouveaus groups et d’y classer les orders juridiques européens. La grande diversité qui regne a l’heure actuelle dans le droit privé européen est ainsi réduite a trois ou quatre solutions, ce qui permet d’acquérir, pour chaque question juridique precise, une vue d’esemble du droit privé en Europe ou ailleurs».

Conf. PLAZA PENADÉS, J., «Algunas consideraciones sobre el futuro Código Civil Europeo», en Derecho patrimonial europeo, PALAO MORENO, G.; PRATS ALBENTOSA, L., y REYES LÓPEZ. M. (coords.), Aranzadi, Cizur Menor, 2003, pág. 304.

Por su parte, el concepto de «equivalentes funcionales» es explicado del siguiente modo por un grupo de prestigiosos iusprivatistas europeos: «Ultimately, it seems that the definition of contract is a conceptual matter on which the systems differ; but the more important question is whether they reach different results in concrete cases. As we examine the laws more closely, it will become apparent that sometimes they do reach different result, but that there is not always a direct connection between the results and the conceptual structure» (BEALE, H.; FAUVARQUE-COSSON, B.; RUTGERS, J.; TALLON, D. y VOGENAUER, S., Cases, Materials and Text…, op. cit., pág. 43).

Conf. FAUVARQUE-COSSON, B., «Development of comparative law…», pág. 45, quién, en relación al método funcional, postula que: «The new trend postulated that in order to be profitable, comparison must take as its baseline the ‘similarity of function and of social need which particular legal rules or institutions were designed to fulfill». Vid. también: ALPA, G., «Lineamenti di diritto contrattuale», en Diritto privato comparato. Instituti e problemi, ALPA, G.; BONELL, M. J.; CORAPI, D.; MOCCIA, L.; ZENO-ZENCOVICH, V. y ZOPPINI, A., Ed. Laterza, 2004, Roma, págs. 236 y ss.

Si bien puede ser muy discutible el alcance de los estudios funcionales, MICHAELS ha destacado que presentan las siguientes características: «First, functionalist comparative law is factual, it focuses not on rules but on their effects, not on doctrinal structures and arguments, but on events. As a consequence, its objects are often judicial decisions as responses to real life situations, and legal systems are compared by considering their various judicial responses to similar situations. Second, functionalist comparative law combines its factual approach with the theory that its objects must be understood in the light of their fuctional relation to society. Law and society are thus thought to be separable but related. Consequently, and third, function itself serves as tertium comparationis. Institutions, both legal and non-legal, even doctrinally different ones, are comparable if they are functionally equivalent, if they fulfill similar functions in different legal systems. A fourth element, not shared by all variants of fuctional method, is that functionality can serve as an evaluative criterion. Functionalist comparative law then becomes a ‘better-law comparison’ - the better of several laws is that which fulfills its function better than the others» (vid. MICHAELS, R., «The functional method of comparative law», en The Oxford handbook of Comparative Law, REIMANN, M. y ZIMMERMANN, R. (eds.), Oxford University Press, New York, 2006, pág. 342).

Así, por ejemplo, teorías como la de la «causa concreta» en España, o la «base del negocio» en Alemania, cumplen una función análoga; lo mismo sucede con los negocios abstractos en Alemania y el principio protector de los terceros de buena fe en los países tributarios del Code Civil francés, ambos institutos atienden al problema que surge por el impacto que pueden tener los defectos de un contrato sobre los derechos adquiridos por terceros (conf. GORDILLO CAÑAS, A., «Negocio jurídico», ob. cit., pág. 4411). Por ello, podemos decir que nos encontramos en todos estos casos frente a «equivalentes funcionales», es decir, diferentes herramientas que apuntan hacia los mismos objetivos.

El advenimiento de un fenómeno de estas características viene siendo anunciado desde hace mucho tiempo por ciertos especialistas en Derecho comparado. Para estos autores, el hecho de que los distintos medios de conexión entre los Estados se fueran fortaleciendo en un proceso ininterrumpido iba a conducir, inexorablemente, al surgimiento de un derecho adecuado a las nuevas necesidades. Así, ya en 1915, el comparatista canadiense R. W. LEE observaba la influencia recíproca que se producía entre los sistemas del Civil Law y el Common Law con las siguientes palabras: «I will say, therefore, that we are at the end of the time in which it is still possible to contemplate the Civil Law and the Common Law as separate and self-contained entities. They are becoming assimilated, and the assimilation will, before very long, be complete, the difference, if any remains, being a difference rather of terminology than of substance. I know that law is supposed to reflect the volksgeist-to be a necessary expression of national character. This doctrine has had its vogue, may have served a useful purpose. But the truth is that under modern conditions the volksgeist has become a wreltgeist, and is as shifty as a weather-cock. All the world over, we are today, or shall be tomorrow, talking the same talk, wearing the same clothes, breathing the same aspirations; all these three talk, clothes and aspirations, being as infectious as measles. Well, if law reflects the ideas of a people, as of course it does, community of ideas means community of law. The law of the future, like the first man fashioned by Prometheus, will consist of particles gathered from every side, will be as composite as an English plum-pudding. Moreover, as each legal system yields to the influence of every other, respect for tradition will decline» (LEE R. W., «The Civil Law and the Common Law: A World Survey», en Michigan Law Review, vol. 14, núm. 2, 1915, págs. 89 a 101).

Para un análisis reciente sobre la interacción entre Common Law y Civil Law desde la perspectiva de la forma como el Derecho inglés ha incorporado a nivel de Derecho privado la normativa europeo derivada principalmente de la tradición del Civil Law, vid. GILIKER, P., «The influence of EU and European Human Rights Law on English Private Law», en International and Comparative Law Quarterly, vol. 64, 2015, págs. 242 y 249 a 251.

Sobre las dificultades de esta metodología y su impacto en la calidad de las normas uniformes, vid. ANTONIOLLI, L., FIORENTINI, F. y GORDLEY, J., «A Case-Based Assessment of the Draft Common Frame of Reference», en The American Journal of Comparative Law, núm. 58, 2010, págs. 355 y ss.

Vid. GRUNDMANN, S., «The Future of Contract Law», en European Review of Contract Law, núm. 4/2011, pág. 526, quien destaca que, en comparación con lo que sucede con el Derecho contractual, el debate en el Derecho de sociedades está más orientado hacia los resultados prácticos, abogando (y augurando) el autor por que esta metodología se extienda también al primero. Esto se vincula estrechamente con la pregunta general acerca de cómo los operadores trabajan con el derecho. Por eso también se desplaza el análisis al estudio de la forma en la que razonan y argumentan los operadores jurídicos (vid. ATRIA, F., «Legal Reasoning and Legal Theory Revisited», en Law and Philosophy, vol. 18, núm. 5, 1999, pág. 539). En este marco, ATIENZA señala que el positivismo normativista como corriente de pensamiento predominante en el siglo XX (que se caracteriza por contemplar al derecho como una realidad dada) deja espacio a enfoques más funcionales como el enfoque del Derecho como argumentación, que ve en el Derecho a una actividad o una práctica compleja. El derecho se analiza como práctica social más que como sistema, lo que lleva a que el estudio del Derecho se interese por el carácter funcional más que estructural (vid ATIENZA, M., El Derecho como argumentación, op. cit., pág. 33). Lo que incluso ha dado lugar al análisis del rol de los jurados en la resolución de litigios contractuales, lo que, en una óptica de derecho continental europeo, parecería algo impensable (vid. ANSALDI, M., «Texaco, Pennzoil and the revolt of the masses: a contracts postmortem», en Houston Law Review, vol. 27:733, 1990, págs. 733-848).

Todavía otro fenómeno que puede mencionarse en la misma línea es la marcada tendencia hacia una especialización del estudio y la práctica del derecho, la que se aparta del modo tradicional en que se estructuraba el universo jurídico. Ello se ve muy claramente en la práctica profesional que tiende a abandonar la distinción según las grandes áreas clásicas del derecho (Derecho civil, mercantil, de familia, administrativo, etc.) y se especializa en áreas de actividad o sectores de la economía (como puede ser el estudio de los fenómenos jurídicos vinculados con la producción energética, o la industria metalúrgica o la actividad minera, etc.). Son las necesidades prácticas las que guían la investigación jurídica, lo que conduce a que éstas sean más transversales, en el sentido de que se acercan al fenómeno que estudian desde la perspectiva de varias de las ramas clásicas del Derecho. Este hecho también conspira contra la sistematización, que es propia del estudio encapsulado y del juego constante dentro de un universo relativamente limitado de reglas.

Vid. Supra Capítulo Primero, I, 3.

Lo que se conoce como la teoría de la fundamentación racional de las decisiones jurídicas (vid. ALEXY, R., A theory of legal argumentation: the theory of rational discourse as theory of legal justification, ADLER, R. y MACCORMICK, N. (Trads.), Clarendon Press, Oxford, 1989; STRECK, L. L., «Deconstructing the models…», op. cit., pág. 688). Que los argumentos lógico-formales son una de las posibles técnicas de argumentación válidas es especialmente cierto a nivel del Derecho contractual, en el que, al menos en gran parte de los casos, no están involucrados conflictos importantes de valores como sí sucede habitualmente en otras ramas del Derecho. A su vez, en el Derecho mercantil y contractual en general tienen una notoria importancia la coherencia y la previsibilidad (vid. KENNEDY, D., «The Distinction between…», op. cit., pág. 141). Ahora bien, es fundamental tener presente como se desmitifica el rol de las reglas de interpretación de la dogmática jurídica cuando se les asigna esta función. En efecto, pasan de ser las únicas técnicas válidas para desentrañar el único sentido de la ley, a ser solo una técnica más de argumentación en el proceso discursivo que se produce para la solución de los «casos difíciles».

El principio de no contradicción es un principio básico de la filosofía en general (vid. GADAMER, H., El giro hermenéutico, 3 ed., Catedra, 2007, Madrid, págs. 27 y 28) por lo que no puede caber duda de que, por un lado, está plenamente vigente y juega un rol fundamental en la argumentación jurídica y, por otro, que los enfoques de corte dogmático atienden con sumo cuidado a respetar dicho principio.

Vid. ZWEIGERT, K. y KÖTZ, H., Introduction to Comparative Law, vol. 1, 2º ed., Clarendon Press, Oxford, 1987, pag. 5, donde, en relación a la teoría del negocio jurídico, destacan que: «…while the doctrine is of some use for systematic purposes, it is of no help in the most important task of law, which is to establish goals and ideals for the solution of social conflicts». Concluyendo que: «‘Juristic act’, then, is an artificial concept of the Gemeines Recht which, whatever its expository and systematical value, is not very useful as a perceptual tool for the social ordering of private law». Siguiendo un enfoque dogmático, la solución de los problemas se debía abordar mediante la aplicación del «sistema», el que estaba preconcebido al caso concreto. De este modo, las «políticas» —que están detrás de las normas a partir de las cuales se elabora el sistema— también están preconcebidas sin atender al caso concreto. Por esta razón, los resultados obtenidos se consideraban como neutrales, en el sentido de que resultaban de la aplicación de preceptos válidos desde un punto de vista universal, idea ésta que, a su vez, era valorada como un pilar de la democracia (vid. NICHOLAS, B., «Introduction to the French Law of Contract», en Contract Law Today. Anglo-French Comparisons, HARRIS, D. y TALLON, D. (ed.), Clarendon Press, Oxford, 1989, pág. 8; MOONEY, R. J., «The New Conceptualism…», op. cit., pág. 1134; HESSELINK, M. W., The new European Private…», op. cit., pág. 18; PATTI, S., «Il negozio giuridico...», op. cit., pág. 628). Sobre esta evolución en el ámbito del Derecho internacional privado (que ha sido un sector donde a impulso de la doctrina norteamericana se ha producido un debate intenso sobre los problemas del formalismo jurídico y su tendencia a ocultar el rol de las políticas subyacentes a las normas), vid. LANDO, O., «The conflict of laws of contracts: general principles», en Collected Courses of the Hague Academy of International Law, vol. 189, Nijhoff, Leiden, 1984, págs. 239 y 240.

Para un análisis muy ilustrativo sobre la contaminación de los sistemas dogmáticos del Derecho contractual por las agendas políticas, vid. AGUILAR BLANC, C., «La fundamentación teórica del Terror de Estado en la filosofía jurídica nacionalsocialista de Karl Larenz», en Anuario de Filosofía del Derecho, núm. 30, 2014, pág. 124; BESSONE, M., «Strategia d´impresa e teoria oggettiva della responsabilitá contrattuale dal dogma della consideration alla politica del diritto dell´emerging capitalism», en Causa e consideration, ALPA, G. y BESSONE, M. (coords.), CEDAM, Padova, 1984, págs. 230 y ss. También, aunque ya en un terreno más polémico acerca de un supuesto respaldo del formalismo o el «conceptualismo» a la conservación del status quo de los poderes económicos, vid. MOONEY, R. J., «The New Conceptualism…», op. cit., pág. 1170.

Vid. NICHOLAS, B., «Introduction to the French Law…», op. cit., pág. 8; HESSELINK, M. W., The new European Private…», op. cit., pág. 32.

El moderno derecho contractual tiende a reconocer esta situación. ALPA resalta la importancia de atender a estos dispositivos que califica como «cláusulas generales», ya que por aquí encontramos la vía de ingreso al análisis de los criterios de «justicia contractual» (vid. ALPA, G., «Lineamenti di diritto contrattuale», en Diritto privato comparato. Instituti e problemi, ALPA, G.; BONELL, M. J.; CORAPI, D.; MOCCIA, L.; ZENO-ZENCOVICH, V. y ZOPPINI, A., Ed. Laterza, 2004, Roma, págs. 147 y ss.). Al respecto, vid. también: MENÉNDEZ, A., «Notas sobre lo jurídico y lo justo», en Cuenta y Razón, núm. 26, 2012, pág. 52; LANDO, O., «Structure and Style of Laws and Projects Covering the Law of Contracts», en Convergence, concurrence et harmonization des systémes juridiques. Les Journées Maximilien-Caron 2008, GAUDREAULT-DES BIENS, J.; MACKAAY, E.; MOORE, B. y ROUSSEAU, S. (dirs.), Les Éditions Thémis, Montreal, 2008, págs. 101 y 102; NICHOLAS, B., «Introduction to the French…», op. cit., pág. 8; GALGANO, F., «El contrato en las relaciones transnacionales», en Principios de Derecho contractual europeo y principios de UNIDROIT sobre contratos comerciales internacionales, Dykinson, Madrid, 2009, pag. 23. En relación a los términos o expresiones indeterminadas como dispositivos para el ingreso de criterios de política contractual, señala SCHAUER: «Some terms, like «liberty» and «equality», are pervasively indeterminate. It is not that such terms have no content whatsoever; it is that every application, every concretization, every instantiation requires the addition of supplementary premises to apply the general term to specific cases. Therefore, any application of that term that denies the choice made among various eligible supplementary premises is formalistic in this sense» (SCHAUER, F., «Formalism», op. cit., pág. 34). Sobre la utilización de esta clase de conceptos y de su «indeterminación» en el marco del lenguaje político, vid. SWIFT, A., ¿Qué es y para qué sirve la filosofía política?, Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, 2016, págs. 35 y 36.

SCHAUER destaca como existe una gran gama de argumentaciones —que nos pueden resultar muy familiares— que muchas veces no hacen más que esconder una disconformidad con la solución que surge de la intepretación literal de un texto normativo y se utilizan para fundar su desaplicación en favor de una solución más acorde con el sentido de justicia del intérprete. Este es el caso de argumentos basados, por ejemplo, en que el tenor literal no se acomoda al espíritu original de la ley, o que en el caso concreto la aplicación de la ley de acuerdo con su tenor literal no conduce a obtener el «fin» de la norma, o la aplicación de teorías como la del «abuso de derecho» o la «doctrina de los actos propios» que claramente buscan desaplicar una ley de acuerdo a su tener literal en atención a las especialidades del caso concreto (SCHAUER, F., «Formalism», op. cit., págs. 35 y 36).

Al respecto, HESSELINK señala: «It is not concrete consequences that are usually at the core of the debate, but rather concepts and whether they fit within the system. Thus, frequently, the substantive arguments are there but they remain in the background, not articulated, hidden as it were, in conceptual debates». Concluye que, si bien los juristas europeos pueden estar conformes con los resultados «sustantivos» que alcanzan con la aplicación de su sistema formal, el problema que permanece es la falta de transparencia en relación a las políticas y valores que subyacen a las opiniones y decisiones de los operadores: «In our judgements, scholarly articles and teaching the stakes in a conflict, the economic and social effects of a solution, the pros and cons of alternative solutions, the agendas of those involved in the debate are usually not at the forefront of the debate. Our method which presumes rationality, unity, system, one right answer et cetera hides the plurality of possible solutions, stakes, aspects and the need to make a choice between them. Many of the substantive issues are there but are put less straightforwardly» (HESSELINK, M. W., The new European Private…, op. cit., págs. 18 y 34).

En sentido similar, NINO señala que la incorporación de las razones de política contractual: «se realiza, no en forma abierta, sino en forma encubierta, utilizando un aparato conceptual retóricamente efectivo que cumple la función de hacer aparecer las soluciones originales que ella propone como si derivaran del algún modo, a veces misterioso, del derecho positivo». Y concluye: «Por supuesto que en esta metodología no tiene lugar la evaluación de las posibles consecuencias sociales, económicas, etcétera, de las soluciones jurídicas, ni tampoco su estimación valorativa» (NINO, C. S., Introducción al análisis…, op. cit., págs. 327 y 338). SCHAUER expone muy gráficamente el modo en que opera el pensamiento formalista: «When I say that pelicans are birds, the truth of the statement follows inexorably from the meaning of the term «bird». If someone disagrees, or points at a living, breathing, flying pelican and says «That is not a bird», she simply does not know what the word «bird» means. We criticize Lochner as formalistic because it treats the word «liberty» (or the words «life, liberty, or property, without due process of law») as being like the word «bird» and the privilege of contracting as being like a pelican, i.e., subsumed in the broader category. According to the reasoning in Lochner, if you don´t know that contracting for labor without governmental control is an example of liberty, then you just don’t know what the word «liberty» means. / Lochner is condemned as formalistic precisely because the analogy between pelicans (as birds) and unrestricted contracting (as liberty) fails. One can understand much about the concept of liberty and about the word «liberty» and yet still deny that they include the privilege of unconstrained labor contracting. Thus, a decisionmaker who knows or should know that such a choice is open, but treats the choice as no more available than the choice to treat a pelican as other than a bird, is charged with formalism for treating as definitionally inexorable that which involves nondefinitional, substantive choices […] «Thus, one view of the vice of formalism takes that vice to be one of deception, either of oneself or of others. To disguise a choice in the language of definitional inexorability obscures that choice and thus obstructs questions of how it was made and whether it could have been made differently». Concluyendo más adelante que las razones que fundan las decisiones tienen que estar abiertas al control de terceras personas y que cuando se ocultan las motivaciones políticas, las decisión pierde legitimidad» (SCHAUER, F., «Formalism», op. cit., págs. 33 y 35).

Los teóricos del Derecho norteamericanos enfatizaron este defecto del pensamiento formalista, destacándolo como el objetivo central de las objecciones a su valor como método de análisis del Derecho. La crítica al respecto es muy simpe. Si las razones de política jurídica siempre existen e influyen en las decisiones, entonces, lo correcto no es ocultarlas tras argumentos con una aparente estructura lógico-formal. Esto no sería más que una forma de mantener velada una parte importante de las razones que juegan en la polémica y no permitir que sean sometidas a un «control racional» (vid. GOLDING, M., «Jurisprudence and Legal Philosophy in Twentieth-Century America - Major Themes and Developments», en Journal of Legal Education, núm. 36, 1986, págs. 443 y ss.).

La reagrupación de socios es un efecto que se produce por la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones de la sociedad absorbente o de nueva creación. Este efecto, si bien es mencionado expresamente por el Derecho positivo (art. 22 de la LME), no se produce en todos los casos; depende de la situación patrimonial de las sociedades o de la existencia de participaciones recíprocas entre ellas. Al respecto, vid. SEQUEIRA MARTÍN, A., «La fusión y la escisión (Tercera y Sexta Directiva)», en Tratado de Derecho Comunitario Europeo, t. III, GARCÍA DE ENTERRÍA, (dir.), Civitas, Madrid, 1986, págs. 36 y 38.

El régimen de impugnación de la fusión puede tener particularidades antes o después de la inscripción de la operación. Sin perjuicio de ello, las mayores novedades las vamos a encontrar en relación a la impugnación de las operaciones ya inscriptas, regulada en el art. 47 de la LME.

En un sentido similar advierte EMBID IRUJO que las concepciones generales sobre la fusión se han construido en atención a la peculiaridad de sus efectos y se dirigen a «buscar un encaje conceptual a semejante resultado» (vid. EMBID IRUJO, J. M., «Comentario al artículo 233», en Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas , ARROYO, I.; EMBID, J. M. (coord.), vol. III, Tecnos, Madrid, 2001, pág. 2231).

Vid. DE GREGORIO, A., «De las sociedades y de las asociaciones comerciales», vol. II, en Derecho Comercial, t. VII, BOLAFFIO, ROCCO, VIVANTE (coords.), EDIAR, Buenos Aires, 1950, pág. 262. FERRARA sintetizó los postulados de esta posición del siguiente modo: «La tesi tradizionale ravvisa l´essenza del fenomeno nella estinzione di una o più società e nella successione nell´universum jus delle società estinte (quindi nei beni, crediti, diritti, debiti) da parte della società incorporante o risultante dalla fusione. L´estinzione costituirebbe il mezzo necesario per realizzare la successione predetta, che viene equiparata o comunque ravvicinata alla successione mortis causa» (FERRARA (jr.), F., Gli imprenditori e le società, Giuffrè, Milano, 1980, pp. 636 y 637).

Sobre el punto, vid. también: PETTARIN, G., Acquisizione Fusione e Scissione di Società, Giuffrè Editore, Milano, 1992, pág. 75.

En concreto, la existencia de una «sucesión universal» es un efecto del negocio de fusión. En tanto «efecto» de la fusión, evidentemente no puede confundirse con la «causa» que produce estos efectos. Por ello, sólo puede concluirse que este «fenómeno sucesorio» se desencadena por alguna de las siguientes dos vías, o por obra de actos unilaterales de cada sociedad, como defiende la teoría corporativa, o por un acuerdo de voluntades, como sostienen los contractualistas. En definitiva, la tesis del «negocio sucesorio» se reconduce a alguna de las dos teorías principales en conflicto y que analizaremos a continuación. En Francia, CHEMINADE utilizó la analogía de la fusión con la sucesión mortis causa con el objetivo de destacar su carácter sui generis en función de los particulares efectos de la operación. Pero en relación al origen de estos efectos, concibe la existencia de un negocio jurídico de naturaleza contractual que califica como: «un contrat sui generis proche de la transmission á titre universal». Vemos entonces como el símil con la sucesión mortis causa es utilizado por la autora sólo para explicar el alcance de los efectos de la fusión, pero no como explicación de su naturaleza jurídica (vid. CHEMINADE, Y., «Nature juridique de la fusion des sociétés anonymes», en Rev. Trim. Droit Com., 1970, pág. 17 y ss. Conf. GERMAIN, M. y MAGNIER, V., «Les sociétés commerciales», en Traité de droit commercial, RIPERT, G. y ROBLOT, R., t. 1, vol. 2, LGDJ, Paris, págs. 682 y 683; ROUTIER, R., Les Fusions de Sociétés Commerciales», LGDJ, Paris, 1994, pág. 229 y ss.; BAUDEU, G. y BELLARGENT, G., «Fusion de sociétés. Généralités, en 1º P. Traité théorique et pratique, 5, 1970, pág. 9). En Italia, expresa GUERRERA que la jurisprudencia de ese país ha enfatizado la idea de la «sucesión universal entre entes» con la intención de destacar que la sociedad que resulta de la fusión o la sociedad absorbente asumen los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen «prosiguiendo con todas las relaciones, incluso procesales, anteriores a la fusión». Destaca este autor que este modo de enfocar la cuestión no es para nada incompatible, en concreto, con la denominada «teoría corporativa» (que califica como la predominante en Italia): «…bien mirado no existe ningún contraste inconciliable entre estas dos: una es proclive a destacar la voluntad de modificación de la relación expresada por los acuerdos y por el acto (escritura) de fusión; la otra resalta los efectos legales producidos por la operación en las situaciones jurídicas subjetivas de las que forma parte la sociedad participante» (GUERRERA, F., «Transformación, fusión y escisión», en Derecho italiano de sociedades, AAVV, LATORRE CHINER, N. y MARTÍ MOYA, V. (Trads.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, págs. 508 y 509).

Al respecto, vid. FERRARA, F., Gli imprenditori e le società, Giuffrè, Milano, 1980, pág. 637; SANTAGATA, C., «Fusione-Scissione», en Trattato delle Società per Azioni, COLOMBO, G. E. y PORTALE, G. B. (dir.), UTET, Torino, 2004; GELOSA, G. y INSALACO, M., Fusioni e scissioni di società, 2º ed., GIUFFRÈ, Milano, 2002, págs. 10 y 11; COTTINO, G., Diritto Commerciale, vol. 1º, t. II, 2º ed., CEDAM, Padova, 1987, pág. 640-643; MAGLIULO, F., La fusione delle società, 2da. ed., IPSOA, Milano, 2009, pág. 52, quien expresa con mucha claridad esta idea: «Volendo usare un’ espressione pittoresca, si potrebbe dire che la società incorporata che delibera la sua fusione non delibera di `suicidarsi´, nominando erede universale la società incorporante, ma di continuare a vivere in forma diversa e precisamente delibera di assomigliare a tal punto alla società incorporante da identificarsi in essa». Todos estos autores resaltan la incongruencia de asimilar la operación a la sucesión mortis causa cuando la fusión tiene como objetivo el fortalecimiento de la organización empresarial. Sin embargo, como veremos más adelante, tanto la doctrina italiana como la francesa se concentraron en el fenómeno de la sucesión universal (que fue lo que los llevó a la comparación de la fusión con la sucesión mortis causa) con el objetivo concreto de estudiar los efectos de la fusión sobre el conjunto de relaciones jurídicas de las que eran titulares las sociedades que están llamadas a extinguirse como resultado de la operación. En particular, la discusión sobre la posibilidad de asimilar la sucesión universal en caso de fusión con la sucesión universal mortis causa se suscitó en relación a una serie de cuestiones que presentaban dudas particulares, como el efecto sobre las relaciones procesales o las exoneraciones u otros beneficios tributarios de que eran titulares las sociedades extintas. Es importante destacar como la polémica sobre la asimilación de la fusión a la sucesión mortis causa tiene ese alcance limitado, sin pretensiones de servir como una explicación general del fenómeno.

Conf. MAGLIULO, F., La fusione delle..., op. cit., pág. 50; GELOSA, G. y INSALACO, M., Fusioni e scissioni..., op. cit., págs. 10 y 11.

En los sistemas jurídicos que adoptaron el modelo del Código de Comercio francés la fusión de sociedades fue regulada como una de las causales de disolución de la sociedad. Es por este motivo que varios autores clásicos dedican gran parte de su exposición sobre la naturaleza jurídica de la fusión a la crítica de la sistematización efectuada por el legislador mercantil. Por ejemplo, vid.: FERRI, G., «Le società», en Trattato di Diritto Civile Italiano, vol. X, t. III, VASSALLI, F., (dir.), UTET, Torino, 1971, pág. 688.

Esta idea es resaltada por FERRI en los siguientes términos: «…la fusione presupone la persistenza del vincolo sociale originario e la continuazione del medesimo, si apure transformato nella società che ne resulta o nella società incorporante» (FERRI, G., «Le società», en Trattato di Diritto Civile Italiano, vol. X, t. III, VASSALLI, F. (dir.), UTET, Torino, 1971, pág. 688). En sentido similar, vid. también: FERRI, G., Manuale di Diritto Commerciale, 5 ed., UTET, Torino, 1980, págs. 477 y ss.; FERRARA, F., Gli imprenditori e..., pág. 637; TANTINI, G., Le modificazioni dell´atto costitutivo nella società per azioni, CEDAM, Padova, 1973, pág. 216.

Vid. FERRI, G., «Le società», ob. cit., pág. 688. En España, vid.: URÍA, R., «La fusión de las sociedades mercantiles en el Derecho español», en Revista de Derecho Mercantil, vol. 1, núm. 2, 1946, págs. 116 y ss.; GARRIGUES, J. y URIA, R., Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, t. II, 3° ed., Madrid, 1976, pág. 735; VICENT CHULIA, F., «La fusión propia y las fusiones impropias en el derecho español», en Estudios jurídicos en Homenaje a Joaquín Garrigues, t. III, Tecnos, Madrid, 1971, pág. 493.

En España, esta tesis fue defendida con particular claridad por GARRIGUES y MOTOS GUIRAO (vid. GARRIGUES, J., Tratado de Derecho mercantil, t. I, vol. 3, ed. Revista de Derecho mercantil, Madrid, 1949, pág. 1274; MOTOS GUIRAO, M., Fusión de Sociedades Mercantiles, op. cit., págs. 24 y 108). En el caso de ambos autores, no dejaron de reconocer la naturaleza compleja de la fusión y el rol que en ella juegan los acuerdos corporativos, pero destacaron la importancia del fenómeno contractual que está en el núcleo de estas operaciones. Así, GARRIGUES defendió la siguiente postura: «…se trata de una relación jurídica compleja que no es ni sólo un contrato entre dos sociedades, ni sólo un acto interno de carácter social. Desde el punto de vista interno, es claro que toda fusión exige un acuerdo de disolución por parte de los accionistas de la sociedad anexionada y un acuerdo de aumento de capital o de puesta en circulación de acciones por parte de los accionistas de la sociedad anexionada, o un acuerdo de disolución en cada una de las sociedades que se funden para crear una tercera. Pero estos actos internos de derecho corporativo no tendrían sentido si no hubiese precedido un acuerdo de tipo contractual entre los administradores de ambas sociedades».

Luego continúa: «En el complejo negocio jurídico de la fusión cabe distinguir tres actos distintos: el contrato de enajenación patrimonial, la deliberación de fusión de la sociedad que va a ser absorbida y la deliberación de aumento de capital en la sociedad absorbente. El negocio jurídico primordial es, pues, siempre un contrato. Lo que ocurre es que por tratarse de un contrato que ha de repercutir sobre la estructura de dos sociedades, es preciso que sea sancionado por la junta general de cada una de ellas y con los requisitos exigidos por la ley para la disolución de la sociedad o para la modificación de los estatutos. Los elementos contractuales de la operación afloran constantemente a la superficie y a lo largo de todo su desenvolvimiento: así, en el negocio jurídico de transmisión del patrimonio de una sociedad a otra (reglas sobre saneamiento, reglas sobre transmisión de propiedad, reglas sobre vicios del consentimiento, etc.) y en el canje de unas acciones por otras» (GARRIGUES, J., Tratado de Derecho…, op. cit., pág. 1274).

Por su parte, MOTOS GUIRAO sostuvo lo siguiete: «…si por un lado, [la fusión] es eminentemente corporativa, se ve, por otro, forzada a envolverse en el manto protector del contrato, entendemos que el acuerdo contractual es de todo punto imprescindible para la eficacia operativa de la fusión…» (MOTOS GUIRAO, M., Fusión de Sociedades…, op. cit., pág. 108).

Con el objetivo de sumar las impresiones que se obtienen desde cada una de las perspectivas de análisis, vemos que las doctrinas corporativas se preocupan más por las consecuencias que una teoría u otra puede tener en las relaciones entre las sociedades participantes y los terceros (en particular, sus acreedores) y no por las relaciones entre las propias sociedades que se fusionan (donde el principal problema se ubica en la determinación del momento de nacimiento del vínculo). Ello se explica porque su preocupación pasa por resolver temas como la consecuencia de la fusión en los contratos intuitu personae, por ello se concentraron en el análisis de temas como el alcance de la sucesión universal, y así, aparece, por ejemplo, la asimilación a la sucesión mortis causa de las personas físicas (vid. EREDE, M., «Effetti della fusione: alla luce del novellato art. 2504-bis c.c., la Suprema Corte a Sezioni Unite si pronuncia contro l´interruzione dei processi civil», en Rivista delle Società, 2006, fasc. 2-3º, págs. 544 a 546). En España, SEQUEIRA ha destacado que la doctrina italiana ha puesto el acento en la continuidad de las relaciones societarias mediante la integración de los contratos societarios a través de las modificaciones estatutarias para solucionar los problemas de continuidad que planteaba la idea de extinción y sucesión universal. Sin embargo, critica esta posición señalando que no es posible ubicar dogmáticamente a la figura de la «integración de los contratos» (SEQUEIRA MARTÍN, A., «La fundación de una sociedad anónima mediante fusión por creación de una nueva sociedad», en Derecho de sociedades anónimas, t. I, ALONSO UREBA, A.; DUQUE DOMÍNGUEZ, J.; ESTEBAN VELASCO, G.; GARCÍA VILLAVERDE, R.; SÁNCHEZ CALERO, F. (coords.), Civitas, Madrid, 1991, pág. 928). En esta línea, la teoría de las modificaciones recíprocas de estatutos para la integración recíproca ha servido para justificar la continuidad de las relaciones ya que, de esta forma, se puede ver como las sociedades participantes continúan su existencia. SCARDULLA resalta esta idea cuando sostiene que la decisión de fusionarse no contradice el interés social de las sociedades absorbidas o que se fusionarán en una sociedad de nueva creación. En defensa de esta postura argumenta que: «Ne consegue che l´interesse sociale non viene meno, seppure si attua e si evolve in una prospettazione diversa, quando si delibera e si realiza la fusione, poiché le società fuse continuano a vivere nella nuova realtà e ciò si verifica sia in presenza di una fusione in senso proprio che di una fusione por incorporazione» (SCARDULLA, F., «La trasformazione e la fusione delle società», en Trattato di Diritto civile e commerciale, CICU, A. y MESSINEO, F. (dirs.), Giuffrè Editore, Milán, 2000, pág. 306).

Directiva 1978/855/CEE , del Consejo de las Comunidades Europeas sobre la fusión de las sociedades anónimas, de 9 de octubre de 1978 (DOCE L 295, de 20 de octubre de 1978).

Vid. MASCARDI, F., «La fusione di società nel diritto comunitario», en Revista delle Società, Nov.-Dic. 1991, fasc. 6°, pág. 1742; quién destaca la impronta técnica de la Tercera Directiva, donde se optó por uniformizar los efectos de la fusión y las garantías mínimas para tutelar los derechos de socios y terceros, sin tomar partido por opciones dogmáticas. Cabe apuntar que el art. 16.1 de la Tercera Directiva hace una referencia incidental a un «contrato de fusión» cuando regula la formalización del acuerdo de fusión que efectúan los administradores luego de la aprobación del proyecto por las juntas generales. Dicha norma establece lo siguiente:

«Si la legislación de un Estado miembro no hubiera previsto para las fusiones un control preventivo judicial o administrativo de legalidad, o si este control no se refiriese a todos los actos necesarios para la fusión, las actas de las juntas generales que decidan la fusión y, en su caso, el contrato de fusión posterior a estas juntas generales se establecerán por acta autentificada. En los casos en que la fusión no deba ser aprobada por las juntas generales de todas las sociedades que se fusionen, el proyecto de fusión deberá establecerse por acta autentificada».

En los principales idiomas de trabajo de la UE se habla de «merger contract» y «contrat de fusión»; sin embargo, está expresión no parece haberse utilizado en un sentido técnico contractual. Al respecto, señala FICKER que el término «meger plan» («proyecto de fusión») elegido para referir al acuerdo inicial de los administradores en relación a los principales aspectos de la operación, fue utilizado por la directiva para eludir directamente la opción entre los sistemas que conciben la existencia de un «merger contract» y los que conciben al acuerdo de la junta general como el momento decisivo de la operación (vid. FICKER, H., «The EEC Directives on Company Law Harmonisation», en The Harmonisation of European Company Law, SCHMITTHOFF, C. (ed.), UK National Committee of Comparative Law, London, 1973, págs. 77 y 78).

La doctrina ratifica esta calificación legal y considera que el procedimiento de fusión se inicia con un contrato celebrado entre los administradores que luego debe ser aprobado por las juntas generales; vid. LUTTER, M. y DRYGALA, T., «4. Verschmelzungsvertrag», en Umwandlungsgesetz. Kommentar, LUTTER, M. y WINTER, M. (dir.), Verlag Dr. Otto Schmidt, Colonia, 2004, pág. 210; KÜBLER, F., Derecho de sociedades, KLEIN, M. (trad.), 5º ed., Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2001, págs. 560 y 561; BENKERT, M. y BÜRKLE, A., Umwandlungsgesetz / Umwandlungssteuergesetz. Law of Reorganizations / Reorganization Tax Law, Bilingual edition (ger./engl.), RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln, 1996, pág. 9.

El art. 220 de la Aktiengesetz de Austria («Vorbereitung der Verschmelzung») siguiendo a la tendencia alemana incorporó el término «contrato de fusión» («Verschmelzungsvertrag»): «Die Vorstände der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften haben einen Verschmelzungsvertrag abzuschließen oder einen schriftlichen Entwurf aufzustellen».

Luego de la aprobación de la ley 88-17 de 5 enero de 1988, la legislación francesa adoptó la terminología utilizada por la Tercera Directiva con lo que el actual art. L-236-6 del Code de Commerce habla de « projet de fusión».

La Section 1101 del California Corporations Code señala que los administradores «shall approve an agreement of merger» y que las sociedades que participan «shall be parties to the agreement of merger».

Lei 6.404, de 15 de diciembre de 1976, sobre las Sociedades por Ações. El art. 224 establece que: «As condições da incorporação, fusão ou cisão com incorporação em sociedade existente constarão de protocolo firmado pelos órgãos de administração ou sócios das sociedades interessadas…».

Una solución muy similar se encuentra en la ley de sociedades comerciales de Uruguay (ley 16.060). En su art. 125 se regula el «compromiso de fusión» y en el art. 133 al denominado «contrato de fusión». En Bolivia presentan una estructura similar los arts. 406 y 407 del Código de Comercio. El primero establece que la suscripción de un «compromiso de fusión» es uno de los requisitos preliminares de la fusión. Luego, el art. 407 señala —utilizando la misma terminología que la ley argentina— que la operación se completa mediante la celebración del «acuerdo definitivo de fusión». También tiene una redacción similar la regulación contenida en los artículos 173 y 177 del Código de Comercio de Colombia (Decreto 410 de 1971, de 16 de junio de 1971) que hablan respectivamente de «compromiso de fusión» y de «acuerdo de fusión».

Vid. infra. Capítulo Segundo II.

La doctrina francesa de la época se dividía entre quienes sostenían que la fusión constituía una modalidad singular de disolución de la sociedad absorbida (variante de la teoría corporativa) y quienes adherían a la tesis del negocio jurídico de naturaleza contractual. Al respecto, vid. CHEMINADE, Y.; «Nature juridique de la fusion des sociétés anonymes», en Rev. Trim. Droit Com., 1970, págs. 17 y ss.; ROUTIER, R., Les Fusions de Sociétés Commerciales, LGDJ, Paris, 1994, págs. 229 y ss.; BAUDEU, G. y BELLARGENT, G., «Fusion de sociétés. Généralités», en Traité théorique et pratique, 1º P, 5, 1970, pás. 9.

A pesar de la terminología «contractualista» que adoptó la legislación argentina, la doctrina ha resaltado la importancia de los «actos corporativos» que integran el procedimiento (vid. SASOT BETES, M. y SASOT, M. P., Sociedades Anónimas. Constitución Modificación y extinción, Ábaco, Buenos Aires, 1982, pág. 541). Incluso, hay autores que adhieren explícitamente a la teoría corporativa, como es el caso de VERON quién sostiene: «En relación con la naturaleza jurídica de la fusión nosotros sostuvimos que descansa en la tesis que la sitúa dentro de los actos comprendidos en el derecho corporativo de sociedades, apartándonos así de las teorías contractualistas y del acto complejo de naturaleza mixta». Sin perjuicio de ello, el autor aclara que su posición supone dar «prevalencia» al aspecto corporativo, sin dejar de reconocer la existencia de un contrato que califica como «plurilateral» o «asociativo» (vid. VERON, A., Manual de sociedades comerciales, t. I, Errepar, Buenos Aires, 1998, pág. 360). Otro sector de la doctrina argentina se inclina por asignarle a la fusión una naturaleza sui generis o autónoma. En tal sentido, SOLARI COSTA manifiesta que: «La serie de pasos, procedimientos y elementos particulares que deben ser cumplidos para llevar a cabo en debida forma una fusión, así como las originales consecuencias jurídicas que acarrea su realización, permiten afirmar que la naturaleza jurídica de la fusión es sui generis y autónoma. El cúmulo de actos necesariamente vinculados que se deben realizar para tener por fusionadas a dos o más sociedades, obligan a aceptar que la naturaleza de esta figura se aparta de los conceptos tradicionales como ser el de acto corporativo, el acto contractual, o el de la modificación estatutaria. Es cierto que predominantemente emergen aspectos corporativos societarios internos, así como acuerdos contractuales externos. Pero la fusión no es la suma de actos corporativos más contractuales. Sería simplificar su estructura general. La fusión configura un negocio jurídico autónomo complejo, si bien cercano a una reforma de estatuto» (SOLARI COSTA, O., El acto de fusión societaria. Acuerdo definitivo de fusión, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, págs. 18 y 19).

Vid. CONRAD, A., «Corporate Fusion in the Common Market», en The American Journal of Comparative Law, 1965 - 1966, págs. 586 a 589; COCHETTI, F., «Problemi relativi al coordinamento …», op. cit., págs. 242 y 243; HOUIN, R., «La fusion de sociétés», en Rapports Généraux au VI Congrès international de droit comparé, Bruxelles, 1964, págs. 567, 571 y 572.

Vid. DE ACUTIS, M., «La terza directiva ...», op. cit., pág. 302.

Ley sobre sociedades anónimas, Ley Nº 18.046, de 21 de octubre de 1981, arts. 99 y 100.

Ley General de Sociedades Mercantiles, de 4 de agosto de 1934 (última reforma publicada en el DOF del 13 de junio de 2014), arts. 224 a 227.

Arts. 343 a 336 del Código de Comercio.

Vid. Ley General de Sociedades, Nº 26.887, de 5 de diciembre de 1997, que regula la fusión en la Sección Segunda del Libro IV («Reorganización de sociedades»), en los arts. 344 a 366.

En los arts. 3 y 4 del capítulo I de la Tercera Directiva se adelantan cuales son los efectos típicos de la fusión por absorción y de la fusión por creación de una nueva sociedad. Los efectos son los mismos en los dos casos: (i) la disolución sin liquidación de las sociedades absorbidas; (ii) la transferencia de la totalidad de su patrimonio activa y pasivamente (sucesión universal); y (iii) la atribución a los accionistas de la o de las sociedades absorbidas de acciones de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad (o, eventualmente, de una compensación en especie que no supere el 10 % del valor nominal de las acciones atribuidas o, a falta de valor nominal, de su valor contable). Estos efectos son reiterados con más orden en el art. 19 que indica que ellos se producen ipso jure y de modo simultáneo (vid. SEQUEIRA MARTÍN, A., «La fusión y la escisión (Tercera y Sexta Directiva)», en Tratado de Derecho Comunitario Europeo, t. III, GARCÍA DE ENTERRÍA, E.; GONZÁLEZ CAMPOS, J. y MUÑOZ MACHADO, S., (dirs.), Civitas, Madrid, 1986, pág. 36 y ss).

Vid. MASCARDI, F., «La fusione di società nel diritto comunitario», en Revista delle Società, Nov.-Dic. 1991, fasc. 6°, pág. 1742. En España, tanto la LME como el anterior TRLSA siguieron esta técnica; ninguna se pronuncia sobre la naturaleza de la fusión limitándose a describir sus efectos. Al respecto, SEQUEIRA MARTÍN indica que: «el núcleo sobre el que se construye el concepto legal de la fusión viene configurado por los que, tradicionalmente, se conocen como efectos de la fusión» (SEQUEIRA MARTÍN, A., «El concepto de fusión y sus elementos componentes», en Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, RODRÍGUEZ ARTÍGAS, F., (dir.), t. I, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2009, pág. 394).

Vid. FICKER, H., «The EEC Directives…», op. cit., págs. 77 y 78; SEQUEIRA MARTÍN, A., «La fusión y la escisión…», op. cit., pág. 44.

Como destacamos en el capítulo I. 4. una de las características más importantes de las directivas comunitarias es su enfoque predominantemente funcional. Ello significa que se dirigen a conseguir resultados concretos y no a definir conceptos. Cada Estado, en principio, tiene cierto margen de libertad para concretar cómo se alcanza dicho resultado. Sobre este aspecto, HESSELINK señala con mucha claridad: «…directives, in principle, do not impose the introduction of specific legal concepts. They have a substantive aim, for example to remove market impediments or to provide consumer protection. Thus the legislative device of EU Directives is based on the idea of functional equivalents: the EU is concerned with a certain substantive result and leaves it to the national legislators to decide in which form they prefer to implement it. Thus, directives do not adopt a formal-dogmatic but a functional approach to the law» (HESSELINK, M. W., The new European Private Law. Essays on the Future of Private Law in Europe, Kluwer Law International, The Hague, 2002, pág. 36).

En este punto se ha destacado que la Tercera Directiva, como criterio general, se apartó de la legislación alemana en relación a la regulación de la fase preliminar de la fusión. Sobre el punto, vid. VAN OMMESLAGHE, P., «La proposition de troisième directive sur l´harmonisation des fusions de sociétés anonymes», en Quo vadis ius societatum?, Liber amicorum Pieter Sanders, Deventer, S-Gravenhage, 1972, pág. 133; PEREZ TROYA, A., La tutela del accionista en la fusión de sociedades, Civitas, Madrid, 1998, pág. 80; DE ACUTIS, M., «La terza directiva CEE in materia di società per azioni», en Rivista di Diritto Civile, Anno XXV, 1979, Parte Seconda, pág. 305; COCHETTI, F., «Problemi relativi al coordinamento delle legislazioni nazionali sulle fusioni di societá nei paesi del mercato comune europeo», en Banca Borsa e Titoli di Credito, Rivista di Dottrina e Giurisprudenza, 1970, Parte Prima, pág. 246.

El nombre: «proyecto de fusión» se ha extendido en Europa y lo utiliza, por ejemplo, la legislación de Bélgica («projet de fusion», en los arts. 693 y 706 del Codes des Societes de 7 de mayo de 1999 que regulan respectivamente, la «fusion par absorption» y «fusion par constitution d'une nouvelle société»); la de Francia en el art. L-236-6 del Code de Commerce («projet de fusión»); el art. 98 del Código das Sociedades Comerciais de Portugal, Decreto-Lei n.º 262/86 (Parte 1) de 2 de Septiembre («Projecto de fusão»); el art. 2501 ter del Codice Civile de Italia («progetto di fusione»); y el art. 30 de la LME en España. Fuera del ámbito comunitario, recoge un término similar el capítulo 11 de la Model Business Corporation Act, section 11.2 (c), que califica como «plan of merger» al documento que firman los administradores y que debe ser sometido a la aprobación de los socios, con las excepciones establecidas en los artículos 11.04 (g) y 11.05.

Directiva 2011/35/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011 , relativa a las fusiones de las sociedades anónimas (texto codificado), DOCE de 29 de abril de 2011.

Vid. DE ACUTIS, M., «La terza directiva...», op. cit., pág. 312.

El preámbulo de la Tercera Directiva también dejaba constancia expresa de este propósito. En relación a los socios señalaba que «…en el marco de esta coordinación [refiere a la coordinación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de fusión], es particularmente importante asegurar una información adecuada y tan objetiva como sea posible a los accionistas de las sociedades que se fusionan…». Luego, en los «Considerando», se expresaba acerca de los terceros que: «los acreedores, obligacionistas o no, y los portadores de otros títulos de las sociedades que se fusionen deberán ser protegidos con el fin de que la realización de la fusión no les perjudique», y que «la publicidad garantizada por la Directiva 68/151/CEE deberá extenderse a las operaciones relativas a la fusión con el fin de que los terceros estén suficientemente informados…». Sobre la preocupación básica del legislador comunitario por la tutela de los intereses afectados por la modificación estructural, vid. EMBID IRUJO, J. M., «OPAs, modificaciones estructurales y Derecho de grupos», en Derecho de OPAS. Estudio sistemático del régimen de las ofertas públicas de adquisición en el derecho español, JUSTE MENCÍA, J. y RECALDE CASTELLS, A. (Coords.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 464.

La Tercera Directiva impuso a los Estados miembros el deber de estructurar mecanismos de tutela para los acreedores. Al respecto, el art. 13, si bien no estableció una solución concreta, habla de un «sistema de protección adecuado» y, como tutela mínima, dispone que los acreedores deberán tener derecho a «obtener garantías adecuadas cuando la situación financiera de las sociedades que se fusionen haga necesaria esta protección y sus créditos no dispongan ya de tales garantías». El art. 14 extiende esta protección a los obligacionistas. Por su parte, el art. 15 regula la protección de los titulares de derechos especiales distintos a las acciones. Señala la norma que éstos deberán gozar en la sociedad absorbente, o en la nueva sociedad, de derechos equivalentes a los que disfrutaban en la sociedad absorbida. Finalmente, el art. 12 de la Tercera Directiva efectuó un reenvío a la Directiva 77/187/CEE para la organización del sistema de protección de los derechos de los trabajadores.

100

Siguiendo el modelo de la legislación alemana de la época, el art. 5 de la Tercera Directiva estableció el deber de los órganos de administración de redactar un proyecto de fusión y las menciones mínimas que debía contener el documento. A su vez, los arts. 9 y 10 regularon, respectivamente, el deber de los administradores de las sociedades de elaborar un informe sobre el proyecto de fusión (donde, en particular, se exigió la justificación del tipo de canje) y el deber de presentar un informe de peritos independientes sobre este documento. En general sobre la protección de los derechos de los accionistas, vid. PÉREZ TROYA, A., La tutela del accionista en la fusión de sociedades, Civitas, Madrid, 1998, págs. 611.

101

El art. 6 de la Tercera Directiva dispuso que, en cada una de las sociedades que se fusionen, el proyecto de fusión deberá ser objeto de una publicidad efectuada según las formas previstas por la legislación de cada Estado miembro, de conformidad con el artículo 3 de la Directiva 68/151/CEE.

102

Los Estados de la UE tienen un cierto margen de maniobra para moldear el proceso de fusión. Junto a los actos que previó específicamente la Tercera Directiva (p. ej. el proyecto de fusión, los informes de los administradores y expertos independientes, el acuerdo de las juntas generales y la publicidad del proyecto de fusión y del acuerdo de las juntas generales), la norma comunitaria dejo cierto espacio de discrecionalidad para regular otros mecanismos de garantía, como el referido en concreto a la tutela de los acreedores u obligacionistas. Asimismo, no puede olvidarse que la directiva impuso una tutela de mínimos, lo que no impide a las legislaciones nacionales incorporar dispositivos adicionales de tutela de socios y terceros.

103

La Tercera Directiva habilitó a las legislaciones nacionales la introducción de variantes en la secuencias de actos que integran el procedimiento de fusión. Por ello, se puede hablar de una pluralidad de procedimientos. En efecto, siempre que se cumplan determinados requisitos los Estados tienen la opción de permitir que las partes puedan elegir transitar por vías simplificados que, básicamente, consisten en eliminar alguno de los actos que están previstos como obligatorios para el procedimiento principal. De este modo, el procedimiento de fusión no siempre está constituido por la misma secuencia de actos. Podemos decir que cada una constituye una determinada «estructura» del procedimiento, haciendo referencia con ello al número y orden de los actos que componen una secuencia determinada creada por el legislador para obtener los efectos típicos de la fusión. La estructura procedimental principal es aquella que articula las máximas garantías que previó la Tercera Directiva para los casos en los que participan sociedades con un determinado grado de independencia entre ellas y en las que la mayoría de los socios no expresa su voluntad de renunciar a ninguna de estas «garantías». Junto a esta «estructura ordinaria», la Tercera Directiva previó las «estructuras simplificadas», conocidas como «fusiones especiales» o «fusiones simplificadas». Atendiendo a diferentes supuestos de hecho relacionados con la naturaleza de las sociedades que participan, o con los vínculos que pueden existir entre ellas, o con la expresa voluntad de los socios de optar por vías simplificadas. La LME contiene una serie de variantes procedimentales. El art. 32 dispone que la publicación de la convocatoria de la junta general no podrá realizarse antes de que hubiese quedado efectuado el depósito, salvo que se trate de la celebración de junta universal. El art. 34 , modificado por el Real Decreto-Ley 9/2012, establece una excepción a la exigencia de informe de los expertos independientes. Y el art. 42 , para los casos en las sociedades participantes o la sociedad resultante de la fusión no sean anónimas o comanditarias por acciones, establece que en caso de acuerdo unánime de fusión no resultan aplicables las normas sobre el proyecto de fusión, el balance especial, la convocatoria y puesta a disposición de los documentos referidos en el art. 39 .

104

Así, parte de la doctrina divide el procedimiento en tres fases que están protagonizadas, respectivamente, por la redacción del proyecto de fusión, el acuerdo de las juntas generales y la escrituración de la fusión; en tal sentido, vid. GALGANO, F. y GENGHINI, R., «Il nuovo diritto societario», t. I, en Trattato di Diritto Commerciale e di Diritto Pubblico dell´Economia, GALGANO. F (dir.), vol. 29; 3 ed., CEDAM, Padova, 2006, pp. 1004 y 1005.

105

En España, la doctrina posterior a la transposición de la Tercera Directiva con el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, de forma prácticamente unánime, y siguiendo las ideas de GIRÓN TENA, enfatizó la idea de que la fusión de sociedades es, antes que nada, un procedimiento jurídico regulado por la ley (vid. GIRÓN TENA, J., Derecho de Sociedades, t. I, s/ed., Madrid, 1976, pág. 367). En tal sentido, vid. LARGO GIL, R., La fusión de sociedades mercantiles, op. cit., págs. 68 y 69; VICENT CHULIÁ, F., Las operaciones societarias de modificación estructural, AAVV, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pág. 40; SEQUEIRA MARTIN, A., «Fusión (Artículos 233 a 251)», en Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, SANCHEZ CALERO, F. (Dir.), t. VII, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, pág. 91; EMBID IRUJO, J. M., Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, ARROYO, I.; EMBID, J. M. (Coord.), vol. III, Tecnos, Madrid, 2001, págs. 2232 y 2233; MARTÍ MOYA, V., El procedimiento de fusión de las sociedades mercantiles: preparación, adopción e impugnación de acuerdos, Comares, Granada, 2010, NAVARRO LÉRIDA, M. S., «El Proceso de Constitución de una Sociedad Europea Holding», en RdS monografía, Número 31, Aranzadi, Cizur Menor, 2008, pág. 118. El mismo concepto ya había sido manejado por la doctrina italiana; vid. FERRI, G., «Le società», en Trattato di Diritto Civile Italiano, vol. X, t. III, VASSALLI, F. (Dir.), UTET, Torino, 1971, pág. 649, quien planteó: «La fusione è un procedimento formale le cui prescrizioni debbono essere necessariamente osservate perchè l´effetto finale si produca…». Conf. GENOVESE, A., L´invalidità dell´atto di fusione, G. Giappichelli Editore, Torino, 1997, pág. 31.

106

En España, LARGO GIL, comentando la RDGRN del 10 de junio de 1994, resalta la importancia particular del «procedimiento» per se en las operaciones de modificación estructural de esta forma: «…el procedimiento constituye el presupuesto de la eficacia caracterizadora de las reestructuraciones societarias; esto es, la realización de una operación societaria sin ajustarse al procedimiento legal comporta que no se generen los efectos típicos y excepcionales, diversos algunos según los casos, que son propios de los cambios estructurales previstos legalmente» (LARGO GIL, R., «Las modificaciones estructurales de las sociedades según la Dirección General de los Registros y del Notariado», en Revista de Derecho de Sociedades, 1997, núm. 9, pág. 165).

107

Desde esta línea de pensamiento la doctrina ha señalado que la fusión de sociedades no puede ser asimilada al negocio jurídico tradicional. Este argumento fue utilizado, por ejemplo, por SEQUEIRA MARTIN para defender la tesis, bajo el TRLSA, de que las juntas generales de las sociedades que intervienen en una fusión no pueden modificar el proyecto de fusión. En tal sentido, el autor defendió la importancia de respetar el procedimiento diseñado por el legislador y en referencia a la tesis que postula la modificabilidad sostuvo lo siguiente: «La anterior construcción podría, a lo mejor considerarse como viable si no existiera legalmente diseñado un proceso negocial de obligado cumplimiento, y la fusión se configurara bajo el molde del negocio jurídico tradicional, aunque de carácter plurilateral y de formación sucesiva».

Luego, en referencia a una concepción global sobre el instituto llega a la conclusión de que «…el modelo de fusión que se nos ofrece en nuestro ordenamiento se aleja absolutamente de lo que sería el marco del negocio jurídico tradicional» (SEQUEIRA MARTÍN, A.; «El proyecto de fusión como condicionante del ámbito de los acuerdos a adoptar por las sociedades participantes en una fusión», en Revista de Derecho de Sociedades, 1999-1, nº 12, pág. 202).

108

Vid. EMBID IRUJO, J. M., Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, op. cit., pág. 2233; quien señala que la «idea procedimental» no puede llevar a abandonar el intento por formular una construcción más precisa de la figura que permita identificar el momento de perfeccionamiento del negocio de fusión.

109

Vid. CORTÉS DOMÍNGUEZ, L. y PÉREZ TROYA, A.; «Fusión de Sociedades»; op. cit.; pág. 21.

110

Vid. EMBID IRUJO, J. M., Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, op. cit., pág. 2233.

111

Vid. LARGO GIL, R., «La simplificación paulatina ¿e imparable? del procedimiento para la fusión de sociedades mercantiles», en Estudios de Derecho Mercantil. Libro homenaje al Prof. Dr. Fr. h. c. José Antonio Gómez Segade, TOBÍO RIVAS, A.; FERNÁNDEZ-ALBOR BALTAR. Á., y TATO PLAZA, A. (eds.), Marcial Pons, Madrid, 2013, págs. 225 y 228; quien enfatiza la importancia del procedimiento en la tutela de las personas que pueden ver sus intereses afectados de distinta forma por la operación y el interesante debate que plantea en relación al efecto de la flexibilización del procedimiento en el sistema de garantías. Puede verse también: LARGO GIL, R., «La simplificación de la fusión y de la escisión de sociedades», en Simplificar el Derecho de Sociedades, HIERRO ANIBARRO, S. (dir.), Marcial Pons, Madrid, 2010, págs. 577 a 609.

112

En relación al derecho alemán, señala PICOT que las operaciones de adquisición de acciones y activos ingresan dentro del tipo contractual de la compraventa regulada en el Código Civil («A corporate acquisition is a sale within the meaning of sec. 433 German Civil Code»). Sin perjuicio de ello, destaca que dada la complejidad del objeto de estas operaciones (que involucra «entire series of specific rights and obligations») un sector de la doctrina rechaza que las adquisiciones de empresas puedan asimilarse sin más a este contrato. Por su lado concluye que la estructura económica del negocio no justifica distinguirlo del contrato de compraventa: «Following an approach base on economic facts and considerations of company law, however, it appears justified to acknowledge the Enterprise as an object under sales law» (PICOT, G., Merger & Acquisitions in Germany, 2 ed., Juris Publising, INC., New York, 2000, págs. 16 y 17). En España se ha señalado que estas operaciones participan de la naturaleza jurídica de la compraventa civil, pero se resalta que no pueden identificarse con una concepción estática y dogmática de ella. Ello se funda, básicamente, en el hecho de que este tipo de operaciones tienen un carácter prácticamente irreversible una vez que son consumadas (vid. ACOSTA, R., MORENO-LUQUE, J.M. y URQUIJO, J.L., «Importancia económica e interés jurídico de las operaciones de adquisición de sociedades no cotizadas», en Adquisición de sociedades no cotizadas, ACOSTA, R., MORENO-LUQUE, J.M. y URQUIJO, J.L., (coords.), Ed. Deusto, Bilbao, 1994, pág. 23).

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El Chapter 10 del California Corporations Code se ocupa de las operaciones que afectan a los activos de una sociedad pero que no constituyen propiamente «modificaciones estructurales» (estas últimas se designan como «reorganizations» y están reguladas en el Chapter 12). Este capítulo 10 se titula «Sales of Assets» («venta de activos»), sin embargo, este título no cubre toda la variedad de operaciones abarcadas por las normas que lo componen ya que, además de la «venta de activos», también se regulan en el capítulo 10 a las condiciones para la celebración de contratos de garantía que afectan estos activos de la sociedad (Section 1000). Pero, más allá de este detalle, nos interesa resaltar que la Section 1001 refiere a la operación que, literalmente, puede traducirse como: «venta de substancialmente todos los activos de la sociedad» («Disposition of substantially all assets»). Esta disposición establece que es necesario la aprobación de la mayoría de las acciones con derecho a voto de la sociedad vendedora para: «sell, lease, convey, exchange, transfer, or otherwise dispose of all or substantially all of its assets when the principal terms are approved by the board, and, unless the transaction is in the usual and regular course of its business». Luego, el Chapter 12 regula las «Reorganizations» que es un término que engloba tres tipos básicos de operaciones: (a) las fusiones legales («statutory merger») del Chapter 11 (con excepción de las «Short-Form Mergers» que no son consideradas como «reorganizations»), (b) la compraventa de acciones en la que el pago se realiza con acciones de la sociedad adquirente y, (c) la compraventa de activos en la que el pago se realiza con las acciones de la sociedad adquirente. Respecto a todas estas operaciones la Section 1200 establece un procedimiento que incluye la aprobación por parte del órgano de administración de todas las sociedades que son parte formal en la operación —esto es, la sociedad adquirente en las compraventas de acciones y de las dos sociedades participantes en los casos de fusiones y compraventa de activos—; adicionalmente, se agrega como exigencia la aprobación de los administradores de la sociedad que controla a la sociedad adquirente. Por su parte, la Section 1201, con algunas excepciones, exige la aprobación de la mayoría de accionistas con derecho a voto de las sociedades en las cuales también se exige la aprobación de los administradores. En definitiva, los mismos requisitos formales se imponen a operaciones que, desde una concepción continental europea, son netamente contractuales y a aquellas que serían calificadas como modificaciones estructurales. La doctrina, en relación a la reforma que incorporó las grandes líneas de este sistema (que entró en vigencia en 1977), ha señalado que estas normas buscan crear un marco jurídico uniforme para todas las operaciones por medio de las cuales se pueden obtener resultados sustancialmente similares. Con ello se busca evitar que la opción por una forma jurídica u otra se adopte en función de la simplicidad de los requisitos formales. SMALL expresa esta idea destacando que el objetivo del Código de California es crear un: «…statutory framework under which both the form of the transaction and the entity chosen to be the acquiring or surviving corporation are determined by considerations other than avoidance of stockholders’ voting and appraisal rights» (SMALL, M. L., «Corporate Combinations under the New California General Corporation Law, en UCLA Law Review, vol. 23, 1975-76, pág. 1191). La idea es uniformizar el régimen de todas las operaciones que supongan un «cambio fundamental» en la estructura patrimonial de la sociedad. En relación a la compraventa de una parte sustancial de los activos, señala MAYNARD que: «In order to validly consummate the sale of all of its assets, most state corporation statutes require that the board of the selling corporation (Target Co.) must approve the transaction. Target´s board then must obtain approval from Target´s shareholders in order to complete the transaction, on the grounds that the sale of all of the company´s assets constitutes a fundamental change for Target Co.» (MAYNARD, T., Mergers and Acquisitions: Cases, Materials, and Problems, 2ed. Wolters Kluwers, New York, 2009, pág. 33).

La doctrina norteamericana destaca que en esta cuestión subyace una problemática profunda del Derecho de sociedades: «These issues raise difficult questions about the function of corporate law. Those who would impose identical requirements on all forms of transactions appear to view corporate law as performing a regulatory function. Those who oppose this view see the different forms as a menu of choices for corporate participants, who are given the freedom to contract as they wish using these forms» (CARNEY, W., Merger and Acquisitions. Case and materials, 2 ed., Fundation Press, Nueva York, 2007, pág. 74).

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El art. 271 del Delaware General Corporation Law exige la aprobación de la junta general antes que la sociedad pueda vender «all or substantially all of its property and assets». Al respecto, también se ha planteado la preguna acerca de si la misma regla se aplica al caso en que una sociedad pretenda adquirir activos por un valor muy superior a los que ya tiene en su patrimonio (vid. CAHN, A. y DONALD, D., Comparative Company Law. Text and Cases on the Laws Governing Corporations in Germany, the UK and the USA, Cambridge University Press, Cambridge, 2010, pág. 655).

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En el caso de las sociedades que cotizan sus acciones en la New York Stock Exchange (NYSE), la American Stock Exchange (AMEX) y el Nasdaq Stock Market (NASDAQ), éstas deben cumplir con las reglas de estas organizaciones que, en todos los casos, incluyen una serie de exigencia de voto por parte de los accionistas («shareholder voting rules»). Un ejemplo es la Rule 312 del NYSE Listed Company Manual, que, en palabras de MAYNARD, «grants to shareholders of NYSE-traded companies voting rights that are more rigorous tan those required by most state corporations statutes, such as the Delaware statute» (MAYNARD, T., Mergers and Acquisitions…, op. cit., 2009, pág. 43). Es importante tener en cuenta que la doctrina anglosajona no se plantea ninguna duda sobre la naturaleza negocial de todas las operaciones calificadas como M&A, sean las que pueden asimilarse a las «modificaciones estructurales» de Europa continental o las operaciones contractuales como las compraventas de acciones o de activos. Por tanto, los autores tratan en conjunto las conocidas como «business transfer», «share acquisition» o «takeovers», tratando las especialidades de cada técnica y de su regulación específica, pero siempre como un fenómeno unitario de carácter contractual. Al respecto, por ejemplo, vid. BEGG, P. F. C., Corporate Acquisitions and Mergers. A Practical Guide to the Legal, Financial and Administrative Implications, 3rd ed., Graham & Trotman, London, 1991, pág. 23.

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Lo mismo puede decirse que sucede en España con el negocio de transferencia global del activo y pasivo de una sociedad a otra (como es el caso de la «cesión global de activo y pasivo» regulada en el Título IV de la LME) o de la transferencia parcial de una unidad de negocios (supuesto de «segregación» previsto en el art. 71 de la LME). En ambos casos entendemos que nos encontramos con contratos a los que el legislador considera como «modificaciones estructurales» y les impone el cumplimiento de un procedimiento análogo al de la fusión. Otro ejemplo es la regulación de las ofertas públicas de adquisición. También puede considerarse que éstas constituyen «procedimientos» regulados por la ley. Sin embargo, el núcleo de estas operaciones está constituido por una simple oferta de adquisición de acciones. El regimen de OPAs también busca ordenar los distintos intereses que concurren y que, en muchas ocasiones, entran en conflicto debido a la trascendencia económica de la operación. Ello es muy claro en el caso de la OPA obligatoria que se impone, justamente, en atención a la protección de una gama variada de intereses de posibles afectados (para que el cambio de control se refleje en los precios y la prima de control se distribuya entre todos los accionistas, asegurar a los accionistas la información adecuada sobre las características de la oferta o evitar que la OPA perturbe en exceso el funcionamiento y la gestión empresarial de la sociedad afectada). Incluso, la regulación también tiene en cuenta la protección de intereses que trascienden los estrictamente privados de los sujetos afectados directamente. Intereses de carácter general están detrás del objetivo de evitar los efectos anticompetitivos que pueden resultar como consecuencia de la concentración empresarial. Al respecto, vid. RECALDE CASTELLS, A., «Régimen jurídico de las OPAs: Concepto, función económica y principio de la ordenación», en Derecho de OPAS. Estudio sistemático del régimen de las ofertas públicas de adquisición en el derecho español, JUSTE MENCÍA, J. y RECALDE CASTELLS, A. (coord.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, págs. 28 y ss). Justamente, en consideración a que tanto la regulación de las OPAs como la de la fusión cumplen este objetivo de tutela de los intereses involucrados, es que se ha planteado la duda sobre la concurrencia de los dos regímenes en las situaciones en que, como consecuencia de la fusión, se produzca un cambio de control (vid. EMBID IRUJO, J. M., «OPAs, modificaciones estructurales y Derecho de grupos», en Derecho de OPAS. Estudio sistemático del régimen de las ofertas públicas de adquisición en el derecho español, JUSTE MENCÍA, J. y RECALDE CASTELLS, A. (coord.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, págs. 456 y ss).

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Sobre este punto son interesantes los comentarios de BEGG acerca de la falta de regulación de las adquisiciones de empresas en la Companies Act inglesa de 1985. El autor destaca como la ausencia de un «procedimiento» —en dicha ley no se reconocía nada similar a las modificaciones estructurales que se regulaban en las legislaciones de Europa continental— respondía a la intención deliberada del legislador de no intervenir y habilitar a las partes para que instrumentaran dichas operaciones con las herramientas del Derecho contractual. Se destaca así la falta de preocupación del legislador sobre el método de implementación: «We have a vast body of company law (primarily embodied in the 1985 Companies Act) regulating the constitution and operation of companies as well as the manner in which they are laid to rest, but there are very few legal sanctions to control the manner in which they are bought, sold and dismembered. So far as concerns private acquisitions of companies or businesses for a straightforward cash consideration, the law leaves the buyer and seller free to reach whatever bargains they choose, and each party must rely on the civil remedies available to him under the law of contract if things go wrong» (BEGG, P. F. C., Corporate Acquisitions and Mergers. A Practical Guide to the Legal, Financial and Administrative Implications, 3rd ed., Graham & Trotman, London, 1991, pág. 2.4).

Posteriormente, la Tercera Directiva fue incorporada al derecho inglés por The Companies (merger and divisions) Regulation 1987 que entró en vigencia en 1988 e insertó la Section 427A y el Anexo 15ª a la Companies Act 1985.

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Así lo destaca MAYNARD quien señala que los distintos métodos de adquisición de empresas, que clasifica en «asset purchase», «stock purchase» y «statutory merger», puden conducir hacia los mismos resultados económicos: «…any of these three methods can be used today to reach an economic result that is virtually identical in each case, althougth the three different methods have very different legal consequences» (MAYNARD, T., Mergers and Acquisitions…, op. cit., pág. 32). En el mismo sentido, CARNEY señala en referencia a las distintas modalidades de M&As que: «…the lawyer can generally achieve the same ultimate result using a variety of forms of transactions». En este punto se plantea otra cuestión relacionada a la conveniencia de asimilar a la fusión a toda otra operación que tenga efectos análogos en términos de concentración empresarial. A este respecto, señala el autor que: «…the ability to achieve the same results using different forms raises a difficult question for legislators and courts. Should the requirements for each transaction be essentially identical, in order to protect whatever interests these bodies determine merit protection? In other words, should substance rather than form govern legal requirements for the transaction?» (CARNEY W., Merger and Acquisitions..., op. cit., pág. 74).

Como ejemplo muy claro del hecho de que distintos caminos conducen a los mismos resultados, CONARD menciona el ejemplo de una operación que denomina: «Fusion by Assets-for-Shares Exchange and Dissolution». En este caso, la sociedad adquirida vende sus activos a la adquirente a cambio de acciones de la segunda. De este modo, la adquirida pasa a ser una sociedad holding de la adquirente. Luego, la adquirida es disuelta y sus activos (las acciones de la adquirente) son distribuidos a sus accionistas que pasan a serlo de la adquirente, lo que produce el efecto final de unión de patrimonios y accionistas al igual que en las fusiones en un sentido propio. En este caso, el momento contractual (permuta de activos por acciones) queda perfectamente separado del segundo momento de naturaleza corporativa que es la disolución de la sociedad adquirida y el reparto de las acciones de la adquirente entre sus accionistas. La doctrina de ese país señala que estos procedimientos indirectos («roundabout methods») tienen la deficiencia de involucrar dos transacciones separadas para alcanzar un fin único. A su vez, tienen la dificultad práctica de que pueden existir bienes que no puedan transferirse (pone el ejemplo de los non-assignable lease) y que exige la determinación y transferencia de cada una de las unidades que componen el activo de las sociedad adquirida. Se indica que por estas razones se crea el mecanismo de la fusión en sentido propio, donde estos efectos se alcanzan por un procedimiento directo. CONARD obeserva que la doctrina, acostumbrada a un universo donde el derecho contractual y el de sociedades forman sistemas aislados, encuentra un carácter misterioso en el efecto que se opera como consecuencia de la fusión. A este respecto, indica que: «By command of the legislatura, the surviving corporation «…shall thereupon and thereafter possess all the rights, privileges, immunities and franchises… of each of the merging or consolidating corporations… without any further act or deed… (art. 76 (d) of the MBCA). This is the ultimate magic of the process of statutory merger» (CONARD, A., Corporations in perspective, The foundation Press, Inc., New York, 1976, págs. 216 a 218).

La doctrina europea también ha destacado que la fusión, en definitiva, es un procedimiento que simplifica una transmisión patrimonial que, al final de cuentas, se podría realizar por otras vías, de acuerdo con las normas generales de Derecho privado. Si no existiera la fusión, sus efectos se conseguirían igual por medio de un conjunto complejo de actos; así, se requeriría que cada uno de los bienes de la sociedad que se extingue se transmita por separado de conformidad con las reglas correspondientes (principio de especialidad) y cumpliendo con las normas sobre aportaciones no dinerarias (vid. KÜBLER, F., Derecho de sociedades, 5 ed., KLEIN, M. (trad.), Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2001; GARRIGUES, J., Tratado de Derecho mercantil, t. I, vol. 3, ed. Revista de Derecho mercantil, Madrid, 1949, pág. 1272. Plantea una idea similar EMBID IRUJO cuando aborda el tema de la compatibilidad entre la regulación de las OPAs y de los grupos de sociedades. Al respecto, señala que limitar la protección de los socios minoritarios frente a los procesos de toma de control a la regulación de las OPAs supone dejarlos sin tutela frente a todos los supuestos en los que el control puede obtenerse con técnicas distintas (vid. EMBID IRUJO, J. M., «OPAs, modificaciones estructurales y Derecho…», op. cit., pág. 464).

119

En definitiva, la existencia y la mayor o menor complejidad del procedimiento depende de una decisión de política legislativa. Como señala MAYNARD, la estructura del procedimiento se basa en la respuesta a la «public policy question of how to balance responsability and power between the courts, the legislature, and the parties themselves in structuring transactions, especially with regard to the scope of protection to be extended to minority shareholders, creditors, and other interest that are regularly implicated in any given M&A» (MAYNARD, T., Mergers and Acquisitions…, op. cit., págs. 45 y 46).

120

GENOVESE considera que la fusión es un procedimiento «nel senso che gli atti di cui si compone la sequenza sono funcionalmente collegati al raggiungimento di uno steso scopo finale (la fusione), ma sono anche autonomi dal punto de vista della struttura e dipendenti dal punto di vista della validità» (GENOVESE, A, L´invalidità dell´atto di fusione, G. Giappichelli Editore, Torino, 1997, pág. 31).

121

Vid. ut Supra Capítulo II. 1.

122

En España, vid. URÍA, R., «La fusión de las sociedades…», op. cit., págs. 118 y 119; GARRIGUES, J. y URÍA, R., Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas , op. cit., pág. 735.

123

Vid. TANTINI, G., «Trasformazione e fusione delle società», en Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia, vol. VIII, GALGANO, F. (dir.), CEDAM, Padova, 1985, pág. 290; TANTINI, G., Le modificazioni dell´atto costitutivo nella società per azioni, CEDAM, Padova, 1973, pág. 216. Este autor describe a la posición de la doctrina de italiana inmediatamente posterior a la aprobación de la Tercera Directiva como claramente alineada en una visión corporativista. Señala que: «Peraltro la fusione comporta normalmente tutta una serie di modifiche statutarie complementari ed accessorie: anzi, la doctrina tende a configurare l´intero fenómeno come una (plurima) modifica statutaria mediante la quale le società che si fondano adeguano i loro statuti in modo da farsi coincidere. Le società, si afferma, lungi dal - l´estinguersi, subiscono un fenómeno d´integrazione reciproca, una parallela vicenda modificativa senza costituzione di un nuevo contratto di società, ed in questa vicenda modificativa si risolve la fusione».

124

Se habla de «una reciproca modificazione degli atti costitutivi delle società partecipanti» que culmina en una compenetración de los patrimonios y de las estructuras organizativas (MASCARDI, F., «La fusione di società ...», op. cit., pág. 1742). GALGANO y GENGHINI explican su posición en los siguientes términos: «Piuttosto che sull´ “atto di fusione”, stipulato dagli amministratori delle società, occorre porre l´accento su quelle che l´art. 2502 definisce come le “decisioni di fusione”, prese da ciascuna delle società: i soci di queste, deliberando la fusione, modificano i rispettivi contratti sociali e ne integrano il contenuto in modo da portarli a coincidere con el contenuto del contratto sociale risultante dalla fusione. Si assiste, dunque, ad un fenomeno di unificazione o «integrazione reciproca» dei preesistenti contratti sociali, attuato in via di modificazione di ciascuno di essi; modificazione che forma oggetto delle deliberazioni di fusioni adottate da ciascuna della società e che opera, pertanto, in un momento anteriore alla redazione dell´atto di fusione, el quale presenta la natura di atto esecutivo delle deliberazioni separatamente adottate dalle società partecipanti alla fusione» (GALGANO, F. y GENGHINI, R., «Il nuovo diritto societario», t. I, en Trattato di Diritto Commerciale e di Diritto Pubblico dell´Economia, GALGANO. F (dir.), vol. 29, 3 ed., CEDAM, Padova, 2006, pág. 1006).

Conf. GALGANO, F., Diritto commerciale. Le società, Zanichelli, Bologna, 2001, pág. 439; SCARDULLA, F., «La trasformazione e la fusione delle società», en Trattato di Diritto civile e commerciale, CICU, A. y MESSINEO, F. (dirs.), Giuffrè Editore, Milán, 2000, pág. 320; Trib. Napoli, 5 dicembre 1989, citado por GELOSA, G. y INSALACO, M., Fusioni e scissioni di società, op. cit., págs. 10 y 11. En España, esta posición ha influido en la opinión de VICENT CHULÍA que sostiene que los acuerdos de las juntas generales que aprueban el proyecto de fusión «prefiguran la sociedad resultante» y que «Por eso se ha dicho que la fusión es como una modificación simultánea y recíproca de estatutos, mediante la cual cada una de las sociedades prefigura la resultante o absorbente: es una verdadera renovación del contrato social y no una disolución del vínculo contractual» (VICENT CHULIÁ, F., Introducción al Derecho mercantil, 16ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pág. 500). En el Derecho norteamericano CARNEY destaca como en el siglo XIX la fusión se abordaba como una modificación de los estatutos de cada sociedad. Sin embargo, es interesante que esta modificación de los estatutos era considerada como una modificación del contrato social, por lo tanto, se exigía el voto unánime de los socios (vid. CARNEY, W., Merger and Acquisitions..., op. cit., pág. 77).

125

Vid. FERRI, G., Manuale di Diritto Commerciale, 5 ed., UTET, Torino, 1980, pág. 477; quien señala que al igual que en la transformación, la fusión se efectúa «in conseguenza di un negozio corporativo e cioè di un negozio che opera sulla organizzazione sociale e che di riflesso si riverbera sulla posizione dei soci e sull patrimonio della società». El autor ya había defendido la misma postura con anterioridad expresando que: «…la compenetrazione si attua attraverso un negozio corporativo, cioè attraverso un negozio che opera sull´organizzazione sociale, modificandola» (FERRI, G., «Le società», en Trattato di Diritto Civile Italiano, vol. X, t. III, VASSALLI, F., (dir.), UTET, Torino, 1971, pág. 688).

126

Incluso, en el caso, por ejemplo, de SCARDULLA, si bien se destaca la modificación por actos unilaterales de cada sociedad de su estructura interna, se hace referencia al perfeccionamiento de un «negocio corporativo» sin dejar muy claro cuales serían los contornos de dicho negocio (vid. SCARDULLA, F., «La trasformazione e la fusione...», op. cit., pág. 304).

127

Conf. GALGANO, F. y GENGHINI, R., «Il nuovo diritto societario», op. cit., pág. 1006.

128

Vid. GIRÓN TENA, J., Derecho de Sociedades, op. cit., pág. 367; GARCÍA VILLAVERDE, R., «Proyecto de fusión no aprobado por la junta general de una de las sociedades que lo suscribieron», en Revista de Derecho de Sociedades, núm. 6, 1996, pág. 201. A su vez, los autores «contractualistas» formulan una segunda crítica referida a que la teoría corporativa no puede explicar los vínculos que se crean entre las sociedades con anterioridad a que se concrete la fusión. En efecto, hasta que no se produzcan las respectivas modificaciones en el ámbito de las relaciones internas de las sociedades (modificaciones estatutarias convergentes, según la doctrina italiana), las sociedades participantes permanecerían aisladas entre si desde el momento que no existe ningún acuerdo de voluntades entre ellas. Sin embargo, se destaca que desde el mismo comienzo del procedimiento de fusión surgen derechos y obligaciones a cargo de las sociedades participantes (vid. GIRÓN TENA, J., Derecho de Sociedades, op. cit., pág. 367), lo cual, a su vez, resulta absolutamente innegable en los casos en que se celebre algún tipo de negocio jurídico previo como el protocolo de fusión (vid. CORTÉS DOMÍNGUEZ, L. y PÉREZ TROYA, A., «Fusión de Sociedades», op. cit., pág. 21). Sin embargo, esta crítica no parece ser válida en la medida que el hecho de aceptar una concepción global sobre la fusión que enfatice su dimensión corporativa no implica negar la existencia de aspectos contractuales, simplemente, supone destacar la preeminencia dentro del procedimiento de los aspectos institucionales (vid. FERRI, G., Manuale di Diritto Commerciale, op. cit., pág. 276; VICENT CHULIA, F., «La fusión propia y las fusiones impropias en el derecho español», en Estudios jurídicos en Homenaje a Joaquín Garrigues, t. III, Tecnos, Madrid, 1971, pág. 493; VICENT CHULIÁ, F., Compendio crítico de Derecho Mercantil, t. I, vol. 2, 3° ed, Bosch, Barcelona, 1991, pág. 842). En definitiva, frente a esta crítica es fácil responder que, si bien las sociedades participantes pueden vincularse por algún tipo de acuerdo, como un protocolo de fusión, o, incluso, pueden estar sometidas a ciertos deberes derivados de la ley (como el deber genérico de actuar de buena fe), estos deberes legales y obligaciones sólo van a afectar a la conducta de las partes durante el desarrollo del procedimiento, pero eso no quiere decir que sean la fuente de los efectos propios de la operación. En definitiva, perfectamente puede concebirse como reglas de comportamiento que lo que hacen es enmarcar el acto nuclear o característico, que, para esta línea teórica, es de naturaleza corporativa.

129

Esta postura ha resultado ampliamente aceptada por la moderna doctrina en España, principalmente con posterioridad a la adecuación del ordenamiento español a la Tercera Directiva; vid. CORTÉS DOMÍNGUEZ, L. y PÉREZ TROYA, A., «Fusión de Sociedades», op. cit., pág. 23; EMBID IRUJO, J. M., Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, op. cit., págs. 2233 y 2234; SEQUEIRA MARTÍN, A., «La constitución mediante fusión de la sociedad anónima europea (SE)», en La Sociedad Anónima Europea. Régimen jurídico societario, laboral y fiscal, ESTEBAN VELASCO, G. y FERNÁNDEZ DEL POZO, L., (coords.), Marcial Pons, Madrid, 2004, pág. 334; OLEO BANET, F., La Escisión de la Sociedad Anónima, Civitas, Madrid, 1995, pág. 190; ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, S., «Las modificaciones estructurales de la sociedad anónima», en Instituciones de Derecho Privado, DELGADO DE MIGUEL (coord.), t. VI, vol. 2, Civitas, Madrid, 2004, págs.. 705 y 706; BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, A., «Fusión y escisión», en La Sociedad de Responsabilidad Limitada, BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, A. (coord.), Aranzadi, 2 ed., Cizur Menor, 2006, pág. 726; TRÍAS SAGNIER, M., «La fusión y operaciones de similar alcance», en Las operaciones societarias de modificación estructural, AAVV, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pág. 72. En el caso de los dos últimos autores citados se formula una distinción entre las fusiones en las que participan sociedades independientes y las fusiones intragrupo. Al respecto, se sostiene que mientras en las primeras predomina el carácter contractual en las segundas se destaca el carácter institucional al tratarse de reestructuraciones dentro de un mismo grupo societario.

130

Vid. SEQUEIRA MARTIN, A., «Fusión (Artículos 233 a 251)», en Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, SANCHEZ CALERO, F. (dir.), t. VII, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1993, pág. 122. En Francia realiza un apunte similar: ROUTIER, R., Les Fusions de Sociétés Commerciales, LGDJ, Paris, 1994, pág. 230.

131

Así, tomando las nociones aportadas por la teoría del negocio jurídico, se destaca que para afectar la esfera jurídica de un tercero, una declaración de voluntad necesita colocarse en relación con otras declaraciones de voluntad de modo que los titulares de los patrimonios afectados autoricen esta mutua intromisión (vid. ENNECCERUS, L., Tratado de Derecho Civil, op. cit., págs. 64 y 65). Los «actos corporativos» son negocios jurídicos unilaterales. Sobre las características de los negocios jurídicos unilaterales señala LARENZ: «Son negocios jurídicos unilaterales aquellos que, en principio, pueden celebrarse válidamente —esto es, de forma que tenga lugar el efecto jurídico— por una sola persona. A tal respecto, se trata en parte de negocios jurídicos por los que sólo es afectada directamente la esfera jurídica de esa persona; así, la apropiación de una cosa sin dueño o el abandono de la propiedad. En parte se trata de negocios jurídicos por lo que ciertamente es asimismo afectada la esfera jurídica de otra persona, pero asignando a ésta únicamente una facultad, un “poder jurídico” o una posición jurídica para ella favorable. (…) Por el contrario, en tanto que por el negocio jurídico es afectada la esfera jurídica de otra persona de un modo que pueda ser perjudicial para ésta (…) el actuante necesita un poder jurídico especial que puede resultar de un contrato concluido anteriormente o directamente de la ley» (LARENZ, K., Derecho Civil. Parte General, IZQUIERDO Y MACÍAS-PICAVEA, M. (Trad.), EDERSA, Madrid, 1978, págs. 428 y 429).

En definitiva, los actos jurídicos unilaterales sólo pueden afectar la esfera jurídica del sujeto que los realiza o, en su caso, conceder un «derecho potestativo» a un tercero. Pero de ninguna manera pueden crear otro tipo de relaciones intersubjetivas. Algunos autores partidarios de las teorías corporativas han reconocido este hecho; así, por ejemplo, FERRI señala que: «[l]a compenetrazione di due o più gruppi sociali in un atto di una singola società, ma è necessariamente l´effetto di un atto intersoggettivo» (FERRI, G., Manuale di Diritto Commerciale, UTET, Torino, 1950, págs. 276 y 480). Por su parte, COCHETTI, al comentar la posición de un sector de la doctrina en Bélgica que suscribe los postulados de la teoría corporativa, señala que, al menos, ésta debería reconocer la existencia de un contrato de suscripción de acciones celebrado entre la sociedad y los representantes de la sociedad incorporada; concluyéndo que: «Questa doctrina [la doctrina corporativa belga] trascura però di considerare che l´aumento di capitale deliberato dalla società incorporante con l´approvazione della fusione non diventa reale ed effettivo se non a seguito dell´apporto del patrimonio della società incorporata e che tale effetto traslativo non può prodursi se non in virtù di un contratto stipulato dalle società che si fondono» (COCHETTI, F., «Problemi relativi al coordinamento...», op. cit., pág. 243).

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Utilizamos el concepto de relación jurídica con el alcance otorgado por LARENZ: «…todas las relaciones jurídicas son nexos jurídicos entre personas en cuanto sujetos de derecho, cuyos elementos esenciales son los derechos y obligaciones o vinculaciones jurídicas correspondientes a aquéllos…» (LARENZ, K., Derecho Civil. Parte General, op. cit., pág. 249).

133

Al respecto, señala SEQUEIRA MARTÍN que las referidas «modificaciones convergentes» que producen un desplazamiento patrimonial no constituyen una categoría dogmática conocida en el Derecho contractual europeo (vid. SEQUEIRA MARTÍN, A., «La fundación de una…», op. cit., pág. 928). En tal sentido destaca que debe existir un acto que sirva de «soporte al vínculo entre las sociedades» (vid. SEQUEIRA MARTÍN, A., «El proyecto de fusión como condicionante del ámbito de los acuerdos a adoptar por las sociedades participantes en una fusión», en Revista de Derecho de sociedades, 1999-1, núm. 12, pág. 198). Esta argumentación ya había sido planteada por GARRIGUES quién defendió que, si bien no puede desconocerse la importancia de los acuerdos internos de cada una de las sociedades (el autor menciona al acuerdo de disolución por parte de las sociedades que se extinguen y el acuerdo de aumento de capital o de «puesta en circulación de acciones» por la sociedad absorbente), estas modificaciones no tendrían sentido si no existiera un contrato que es el acto que genera la circulación patrimonial (vid. GARRIGUES, J., Tratado de Derecho mercantil, op. cit., pág. 1274).

134

Por todos, vid. MAZEAUD, H.; MAZEAUD, L.; MAZEAUD, J. y CHABAS, F., Leçons de Droit Civil. Obligations, théorie générale, t. II, vol. 1, 8º ed., Montchrestien, Paris, 1991, pág. 118.

135

Vid. CORTÉS DOMÍNGUEZ, L. y PÉREZ TROYA, A., «Fusión de Sociedades», op. cit., pág. 23; SEQUEIRA MARTÍN, A., «La constitución mediante fusión…», op. cit., pág. 334.

136

La presencia de estos actos sería necesaria debido a que las sociedades tienen que prepararse para los cambios que implican los efectos de la fusión, en particular, para la transferencia patrimonial y la reagrupación de socios. Así lo ha señalado un sector de la propia doctrina italiana que destaca que los actos corporativos son instrumentales al resultado que las sociedades pretenden alcanzar con la operación; vid. SCARDULLA, F., «La trasformazione e la fusione...», op. cit., pág. 322. En España, VICENT CHULIÁ subraya esta idea de que la estructura interna de cada una de las sociedades debe modificarse para permitir el despliegue de los efectos de la fusión (vid. VICENT CHULIÁ, F., Introducción al Derecho mercantil, 16ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pág. 500).

137

Observa CONARD que: «When the statutory ceremonies of merger have been carried out, the properties of the constituent corporations become the properties of only one, as by the wave of a wand» (CONARD, A., Corporations in perspective, op. cit., pág. 217).

138

Como veremos en el Capítulo III, desde una perspectiva económica, la fusión no es más que un sub-tipo de operación de reorganización empresarial que se cuenta junto con otras técnicas, como las distintas modalidades de compraventa de acciones y de activos. Estas otras técnicas se apoyan en negocios jurídicos típicos, como puede ser la constitución de una sociedad, la compraventa o la permuta (estas últimas, a su vez, pueden estar precedidas por ofertas de adquisición). Asimismo, llegado el caso, a través de estos contratos típicos combinados con ciertos actos corporativos (como la ampliación de capital) se puede alcanzar un resultado sustancialmente idéntico al de la fusión. Pensemos, por ejemplo, en la operación que la doctrina inglesa denomina como «merger by agreement»; por lo general, ésta se concreta a través de la constitución de una sociedad holding (nueva sociedad) cuyo capital se integra con las acciones de las sociedades que se quieren fusionar (sociedades originales). De este modo, las sociedades originales se convierten en subsidiarias de la nueva sociedad. Por su parte, a cambio del aporte de sus acciones, los accionistas de las sociedades originales reciben las acciones de la nueva sociedad. Entonces, las sociedades originales pueden ser liquidadas y sus activos asignados a la nueva sociedad. Como resultado final, encontramos que los accionistas de las sociedades originales se reagrupan como accionistas de la nueva sociedad, la que, a su vez, se transforma en la titular del patrimonio de las sociedades originales que, como último paso de esta operación compleja, se extinguen. Otra alternativa sería que las sociedades originales transfirieran su patrimonio a la nueva sociedad a cambio de la entrega de acciones. Luego, las dos sociedades originales se liquidan y sus activos (las acciones de la nueva sociedad) se distribuyen a los accionistas que se convierten en accionistas de la nueva sociedad. Nuevamente, el resultado final es idéntico al de la fusión. La diferencia está en el proceso que se sigue para alcanzarlo. Esta operación denominada como «merger by agreement» está compuesta por una serie de actos heterogéneos; algunos contractuales (como la constitución de la sociedad holding o el contrato de suscripción de acciones) y otros corporativos (como el acuerdo de liquidación de las sociedades originales). Son los efectos combinados de todos estos actos los que producen el resultado final. Evidentemente, la instrumentación de una operación de estas características requiere que se presenten ciertas condiciones muy particulares. El rasgo propio de la fusión de sociedades es que la ley permite alcanzar este resultado por una operación directa, con un solo negocio, sin tener que realizar una serie de actos de forma de combinar sus efectos para alcanzar el resultado final de la compenetración de patrimonios y de socios.

139

Este punto no ha sido objeto de mayor atención por parte de la doctrina posterior a la Tercera Directiva. Frente a ello, resulta curioso que cierta doctrina de fines del siglo XIX y primera mitad del XX, comentando las escasas disposiciones que los códigos de comercio de inspiración francesa le dedicaban a este instituto, destacaran que la constitución de una sociedad por fusión no se diferenciaba sustancialmente de la constitución de una sociedad por aportaciones individuales, es decir, del contrato de sociedad (al respecto, vid. el comentario que efectúa: SASOT BETES, M. y SASOT, M. P., Sociedades Anónimas. Constitución Modificación y extinción, Ábaco, Buenos Aires, 1982, pág. 527). También la doctrina española anterior a la ley de sociedades anónimas de 1951 señaló que, en el caso de la fusión por creación de una nueva sociedad, el instituto era asimilable a la fundación de una sociedad (vid. GARRIGUES, J., Tratado de Derecho mercantil, t. I, vol. 3º, ed. Revista de Derecho mercantil, Madrid, 1949, pág. 1289).

140

Vid. ROUTIER, R., Les Fusions de Sociétés Commerciales, op. cit., pág. 230. Según esta posición, la contrapartida de la transferencia patrimonial estaría constituída por la participación que los socios de las sociedades absorbidas obtienen en la sociedad resultante. Corresponde observar que esta postura parece no tomar en cuenta que los sujetos que efectúan la transferencia patrimonial (las sociedades) no serían los mismos que los que reciben la supuesta contrapartida (los socios). Esto marca una diferencia con el modelo del negocio bilateral, aunque, como veremos enseguida, la misma crítica se puede formular contra una concepción del contrato de fusión de corte asociativo.

141

Advirtiendo este aspecto expresa VICENT CHULIÁ que: «La fusión […] no opone en ningún momento intereses opuestos en sentido propio, como ocurre en un contrato de cambio, tanto en uno como en otro de los procedimientos previstos en la ley» (VICENT CHULIA, F., «La fusión propia y las fusiones impropias en el derecho español», en Estudios jurídicos en Homenaje a Joaquín Garrigues, t. III, Tecnos, Madrid, 1971, pág. 493). Sin perjuicio de ello, es interesante la apreciación que realiza DIENER en la doctrina italiana sobre la coexistencia en los contratos asociativos de intereses contrapuestos y convergentes de las partes. La autora considera que la contraposición de intereses es un rasgo característico de todos los contratos y, por consiguiente, también de los contratos asociativos (vid. DIENER, M. C., Il contratto in generale, 2 ed., Giuffré Editore, Milano, 2011, pág. 64).

142

Destaca este dato BUONOCORE que habla del: «…naturale contrasto di interessi tra i soci delle societá fondende» (BUONOCORE, V., «Le modificazioni dell´impresa societaria», en Riforma del Diritto Societario, BUONOCORE, V. (a cura di), G. Giappichelli Editore, Torino, 2003, pág. 221).

143

En relación a la convivencia de intereses convergentes y contrapuestos en figuras asociativas, vid: QUESADA SÁNCHEZ, A., La sociedad civil sin personalidad en el derecho español. Concepto y régimen jurídico, Comares, Granada, 2007, pág. 16. En referencia al contrato de sociedad en general, resultan interesantes los comentarios de CARRASCO PERERA que destaca la existencia natural de una contraposición de intereses que deriva, no ya de un antagonismo, pero si del derecho que tiene cada socio de promover su interés indiviudal y egoísta en sus decisiones en el seno de la sociedad. Esta observación refiere a la conducta de los socios durante la vida de la sociedad, pero no deja de ser una proyección de la contraposición de intereses que se encuentra en el momento constitutivo de la sociedad (vid. CARRASCO PERERA, A., «Abuso de derecho de la mayoría, conflictos de intereses y lesión del derecho de información en la Ley 31/2014, de reforma de la Ley de Sociedades de Capital», en La reforma del régimen de sociedades de capital según la Ley 31/2014, Gómez Acebo & Pombo. Gestión del Conocimiento, 2015, págs. 56 y 57.

144

Conf. GARRIGUES, J., Curso de Derecho Mercantil, t. I, 7° ed., Madrid, 1976, pág. 329; PAZ–ARES, C., «La sociedad en general: caracterización del contrato», en Curso de Derecho Mercantil, URÍA, R., MENÉNDEZ, A. (dir.), t. I, Civitas, Madrid, 1999, pág. 442. En Italia, DIENER realiza esta misma observación en relación a la contraposición de intereses que puede existir en los contratos plurilaterales: «…deve affermarsi che la comunione di scopo è perfettamente compatibile con il conflitto di interessi, carattere essenziale, come si è visto, di ogni contratto: si è vero che le parti si propongono di raggiungere un fine comune, non è meno vero che ese, nell’atto di formazione del contratto, tendono, in conflitto tra loro, ad ottenere il maggior vantaggio possibile (si pensi all’interesse di ciascun socio alla maggior partecipazione agli utili della costituenda società) […] Con particolare riferimento al contratto di società, già si à visto che la dottrina nettamente prevalente ritiene che esso ha non solo natura di contratto plurilaterale associativo, ma anche di contratto a prestazioni corrispettive ed il sinallagma é stato individuato tra el conferimento da un lato e il conseguimento dei maggiori utili social, dall’altro» (DIENER, M. C., Il contratto in generale, 2 ed., Giuffré Editore, Milano, 2011, pág. 64).

145

Vid. GARRIGUES, J., Tratado de Derecho mercantil, op. cit., págs. 1280 y 1281.

146

En particular, vid. FERRI, G., Manuale di Diritto Commerciale, op. cit., pág. 481. El autor señala que el negocio corporativo: «opera inmediatamente sulle organizzazioni sociali, e soltanto di riflesso sulla posizione dei soci e sul patrimonio». En sentido similar, vid. tambien: FERRARA, F., Gli imprenditori e le società, Giuffrè, Milano, 1980, pág. 637.

147

La propia doctrina italiana se ha referido al concepto de «compenetrazione degli organismi sociali» como una «pericolosa metafora». VISENTINI señala que esta caracterización elaborada por FERRI, en definitiva, no es más que una simple descripción del efecto final de la fusión pero no una explicación de la naturaleza del fenómeno; por ello, no aporta argumentos a favor de ninguna de las teorías en conflicto. En tal sentido manifiesta: «La definizione data dal FERRI alla fusione come «compenetrazione degli organismi sociali» […] non risolverebbe di per sè il problema nè in un senso nè in un altro, e potrebbe essere condivisa da ognuno, limitandosi a dare una imagine direi quasi visiva del fenomeno senza analizzare gli elementi che lo compongono e mancando quindi dello stesso carattere di definizione» (VISENTINI, B., «Fusione di società per incorporazione senza cambio delle azioni», en Rivista del Diritto Commerciale, vol. XL, Parte Seconda, 1942, pág. 298).

148

De la lectura de FERRI surge que concibió la existencia de un acto intersubjetivo que tendría como efecto la compenetración de los grupos sociales. Ese acto se producía con la actuación de los administradores posterior al acuerdo de las juntas generales, que la ley italiana califica como «atto di fusione». En tal sentido, señala que: «La deliberazione dell´assemblea delle singole società è pertanto presupposto necesario, ma non suficiente: è necesario altresì un atto intersoggettivo, l´atto di fusione, nel quale tali deliberazioni trovino il loro punto di contatto e la loro esecuzione» (FERRI, G., Manuale di Diritto Commerciale, UTET, Torino, 1950, pág. 276). Sin embargo, el autor nunca llegó a calificar a este «atto di fusione» como un contrato, manteniendo siempre su perspectiva dentro del campo del Derecho de sociedades. Y esta postura podría explicarse si tenemos en cuenta que un sector de la doctrina civilista italiana no incluye dentro de la categoría de los contratos al negocio jurídico por el cuál se constituye una sociedad, conceptuándola, por el contario, como el producto de un acto unilateral. Así, por ejemplo, MESSINEO denominó como «acto colectivo» al fenómeno de varias declaraciones de voluntad, todas del mismo contenido, que concurren a un interés común y tienden a un efecto jurídico común en el que cada uno de los declarantes participa pro quota. Señaló que «exteriormente el acto colectivo es unilateral». De este modo, el propio fenómeno societario es catalogado dentro de los actos unilaterales (vid. MESSINEO, F., Doctrina General del Contrato, t. 1, EJEA, Buenos Aires, 1986, pág. 64). Para estas posiciones, la existencia de una contraposición de intereses es esencial para que una figura pueda ser calificada como un contrato. Entonces, para las figuran que no cumplen con este requisito se constituyen otras categorías. Un relevamiento de estas posiciones puede verse en: QUESADA SÁNCHEZ, A., La sociedad civil…, op. cit., págs. 13 y 14.

149

Esta línea de pensamiento la hemos tomado del estudio que realiza SCARDULLA de las principales teorías desarrolladas en Italia. El autor analiza con profundidad las tesis de SCIALOJA, SIMONETTO, SANTAGATA y GALGANO, las que, si bien con varios matices, en todos los casos consideran como el núcleo de la operación al «fenomeno di unificazione a integrazione reciproca dei preesistenti contratti associativi», pero asocian este efecto a la modificación individual que cada una de las sociedades efectúa a su contrato social. Contra esta concepción, SCARDULLA destaca que las modificaciones individuales en el seno de cada una de las sociedades son necesarias pero instrumentales a la realización de la fusión. Estos no son los actos que, de por sí, generan la integración entre las sociedades participantes. En tal sentido, enfatiza que: «…nessuna integrazione reciproca del contratti preesistenti si realiza con la delibera di fusione la quale […] non ha il potere di attuare la compenetrazione degli organismi sociali in un organismo giuridico diverso costituendo un atto interno delle singole società». Siguiendo esta idea, concluye que: «…tutto ciò avviene nell´ambito delle singole società e le stesse modificazioni dei contratti (nei limiti in cui si appalesano necessarie) anche se attuate al fine di rendere possibile la fusione, non si traducono mai in una integrazione reciproca, ove si accetti l´espressione integrazione nel suo significato giuridico» (SCARDULLA, F., «La trasformazione e la fusione...», op. cit., págs. 322 y 323).

Dentro de la doctrina italiana, a favor de considerar al «atto di fusione» como un «atto negoziale», vid. GENOVESE, A., L´invalidità dell´atto di fusione, G. Giappichelli Editore, Torino, 1997, pág. 31.

150

Vid. SCARDULLA, F., «La trasformazione e la fusione delle società», op. cit., pág. 304; FERRI, G., Manuale di Diritto Commerciale, op. cit., pág. 236.

151

Vid. LUTTER, M. y DRYGALA, T., «4. Verschmelzungsvertrag», en Umwandlungsgesetz. Kommentar, LUTTER, M. y WINTER, M. (dirs.), Verlag Dr. Otto Schmidt, Colonia, 2004, pág. 210.

152

Vid. VAN OMMESLAGHE, P., «La proposition de troisième directive sur l´harmonisation des fusions de sociétés anonymes», en Quo vadis ius societatum?, Liber amicorum Pieter Sanders, Deventer, S-Gravenhage, 1972, págs. 130 y 131.

153

Para una visión panorámica sobre las categorías contractuales que se manejan en el derecho privado actual de los países europeos, vid. BEALE, H.; FAUVARQUE-COSSON, B.; RUTGERS, J.; TALLON, D. y VOGENAUER, S., Cases, Materials and Text on Contract Law, Hart Publishing, Oxford, 2010, págs. 39 a 64. En España, vid. DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, t. I, 6° ed, Civitas, Madrid, 2007, pág. 168. En el marco de las legislaciones europeas es destacable el caso de Italia donde la figura del contrato plurilateral fue expresamente reconocida en varias normas del Codice Civile (arts. 1420, 1446, 1459 y 1466). La doctrina moderna lo ha caracterizado del siguiente modo: «Il contratto plurilaterale […] consta di tre elementi: l’esistenza, si apure potencialmente, di piú di due parti, il conseguimento di uno scopo comune e la non essenzialità della participazione di tutte le parti […] Tuttavia, la caratteristica piú importante del contratto plurilaterale è la comunione di scopo che va intesa nel senso che le parti mirano ad un único risultato desiderato da tutte» (DIENER, M. C., Il contratto in generale, 2 ed., Giuffré Editore, Milano, 2011, págs. 63 y 64).

En la doctrina española en relación a los «contratos plurilaterales», es interesante el aporte de QUESADA SÁNCHEZ quién prefiere hablar de contrato «asociativo» como una subcategoría de contrato plurilateral para designar a la figura caracterizada por la existencia de una actividad común previa a la distribución de los beneficios individuales. Entiende el autor que pueden existir contratos plurilaterales (en el sentido de que existan más de dos centros de imputación de intereses), en los que no se prevéa la realización de ninguna actividad común; pone como ejemplo el contrato por el cual se acuerda la disolución de una comunidad de bienes (vid. QUESADA SÁNCHEZ, A., La sociedad civil…, op. cit., págs. 13 y 15). En Italia, DIENER sostiene una posición similar, considerando que no todos los contratos plurilaterales pueden calificarse como asociativos; vid. DIENER, M. C., Il contratto in..., op. cit., pág. 64).

154

Vid. CORTÉS DOMÍNGUEZ, L. y PÉREZ TROYA, A., «Fusión de Sociedades», op. cit., pág. 23. En una línea similar, MARTÍ MOYA encuadra al «contrato de fusión» dentro de la categoría de los «contratos de organización» pero como una especie distinta al contrato de sociedad (vid. MARTÍ MOYA V., El procedimiento de fusión…», op. cit., págs. 187 y 188). A su vez, SEQUEIRA efectúo una asimilación entre la fundación de sociedades y la fusión por creación de una nueva sociedad. Al respecto, señala que: «…no parece dudoso que para el Texto Refundido la creación de una sociedad por fusión constituye una fundación de sociedades que ha de estar sometida a los mismos requisitos de escritura e inscripción registral (arts. 244 y 245.1 TR, arts. 1994 y ss. RRM) que si se tratara de una constitución en sentido estricto». Y concluye que: «La fusión con creación de una nueva sociedad constituye realmente un tercer género de fundación de sociedades» (SEQUEIRA MARTÍN, A., «La fundación de una sociedad anónima mediante fusión por creación de una nueva sociedad», en Derecho de sociedades anónimas, t. I, ALONSO UREBA, A.; DUQUE DOMÍNGUEZ, J.; ESTEBAN VELASCO, G.; GARCÍA VILLAVERDE, R.; SÁNCHEZ CALERO, F. (coords.), Civitas, Madrid, 1991, pág. 930). En el ámbito latinoamericano, es interesante la posición del autor mexicano RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ quién sostiene: «Por lo que atañe al contrato de fusión en sí, en la fusión por integración, se trata indudablemente de un contrato de sociedad» (RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, J., Curso de Derecho mercantil, t. I, 21 ed. Porrua, Mexico D.F., 1994, pág. 219). En Italia, destaca las similitudes entre las dos figuras SIMONETTO, quien considera que el contrato de fusión y el contrato de sociedad «rappresentano species singole del genus costituito dall’atto creativo di complessi sociali-aziendali piu potente (di quelli individuali)» (SIMONETTO, E., «Trasformazione e fusione delle societá. Societá costituite all’estero od operanti all’estero», en Commentario del Codice Civile, SCIALOJA, A. y BRANCA, G. (coords.), Zanichelli, Bologna, 1976, pág. 176).

155

Sobre la problemática en torno al punto de la personalidad de las sociedades civiles, vid. QUESADA SÁNCHEZ, A. J., La sociedad civil…, op. cit., págs. 3 a 6.

156

Vid. PAZ-ARES, C., «Titulo VIII. De la sociedad», en Comentario del Código Civil , PAZ-ARES, DÍEZ PICAZO, BERCOVITZ, CODERCH (dirs.), Ministerio de Justicia, Madrid, pág. 1316; GARRIGUES, J., Curso de Derecho Mercantil, t. I, 7° ed., Madrid, 1976, págs. 329 y 330; SÁNCHEZ CALERO, F. y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., Instituciones de Derecho Mercantil, vol. 1, 30° ed., Aranzadi, Cizur Menor, 2007, pág. 285; QUESADA SÁNCHEZ, A. J., La sociedad civil …», op. cit., pág. 3 y ss.

157

Vid. PAZ-ARES, C., «La sociedad en general: caracterización del contrato», en Curso de Derecho Mercantil, URÍA, R., MENÉNDEZ, A. (dir.), t. I, Civitas, Madrid, 1999, pág. 430; BROSETA PONT, M. y MARTINEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, vol.1, 12° ed., Tecnos, Madrid, 2005, pág. 284; SÁNCHEZ CALERO, F. y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., Instituciones de Derecho…, op. cit., págs. 287 y 288.

158

Vid. GARRIGUES, J., Curso de Derecho Mercantil, op. cit., pág. 330. Sobre la definición del contrato de sociedad de acuerdo con los datos que surgen de los textos positivos (en especial, el artículo 1.665 del CC. y el art. 125 del C.Com.), vid.: QUESADA SÁNCHEZ, A. J., La sociedad civil…, op. cit., págs. 9 y de 17 a 22.

Vid. también: BRUÑÉN BARBERÁ, F., «Sociedad Civil», en Enciclopedia Jurídica LA LEY, ARNALDO ALCUBILLA, E. (coord.), La Ley, Madrid, 2009, págs. 12006 y 12007.

159

O, al menos, puede hablarse de un concepto estricto de sociedad que, si bien tiene ciertas pretensiones de generalidad, se lo construye enmarcado dentro de los líneamientos que surge de la definición legal de la sociedad civil y la sociedad colectiva.

160

Conf. CORTÉS DOMÍNGUEZ, L. y PÉREZ TROYA, A., «Fusión de Sociedades», op. cit., pág. 23.

161

En contra, un sector de la doctrina destaca que en la fusión no existen verdaderas aportaciones, ni de los socios de las sociedades participantes ni de las sociedades. En esta línea, señala SEQUEIRA: «En términos estrictos ni siquiera podría realmente hablarse de aportación de las sociedades participantes en el momento de otorgar la escritura de fusión, porque lo que verdaderamente se produce en la fusión es la trasmisión de todo el patrimonio tanto activo como pasivo y esto además no tiene lugar hasta el momento posterior de la inscripción de la fusión y con ella de la sociedad que se constituye al quedar supeditada la eficacia de la fusión a que esto se realice (art. 245.1 TR)» (SEQUEIRA MARTÍN, A., «La fundación de una sociedad anónima…», op. cit., págs. 936 y 937).

162

Hablamos de «pérdida de la personalidad jurídica» siguiendo a: CHEMINADE, Y., «Nature juridique de la fusion des sociétés anonymes», en Rev. Trim. Droit Com., 1970, pág. 20.

163

En España ha destacado este hecho en relación a la escisión: SANTOS MARTÍNEZ, V., «Fundación por escisión mediante creación de una nueva sociedad», en Derecho de sociedades anónimas, t. I, ALONSO UREBA, A.; DUQUE DOMÍNGUEZ, J.; ESTEBAN VELASCO, G.; GARCÍA VILLAVERDE, R., SÁNCHEZ CALERO, F. (coords.), Civitas, Madrid, 1991, pág. 961.

164

Por esta razón se ha señalado que existiría una incongruencia en sostener que en el procedimiento de fusión se celebra un contrato entre las sociedades intervinientes. Se expresan en estos términos: GALGANO, F. y GENGHINI, R., «Il nuovo diritto societario», t. I, en Trattato di Diritto Commerciale e di Diritto Pubblico dell´Economia, GALGANO. F (dir.), vol. 29; 3 ed., CEDAM, Padova, 2006, págs. 1006 y 1007.

165

Sobre la causa del contrato de sociedad; vid. PAZ-ARES, C., «La sociedad en general…», op. cit., págs. 470 y 471; quien señala que la causa del contrato de sociedad se identifica con el fin común perseguido por las partes. Luego, sobre la relación entre la «causa» del contrato y el «objeto» de la sociedad, señala: «Al lado del fin común (o fin último) ha de situarse, en una relación de instrumentalidad, el objeto social (o fin próximo), es decir la actividad que se ha programado desarrollar para la consecución del fin común. El objeto social no puede configurarse —según a veces se ha sugerido— como objeto del contrato de sociedad, ni por tanto regirse por las normas establecidas para tal elemento (arts. 1.271-1.273 CC). El objeto social se hace relevante en la causa y bajo esta perspectiva ha de enjuiciarse ( art. 1.275CC); y es que, en realidad, el fin común y el objeto social, aunque conceptualmente puedan —e incluso deban— distinguirse, no pueden disociarse: ambos conjuntamente constituyen la causa del contrato de sociedad, entendida como el propósito práctico o la finalidad empírica perseguida por las partes». Sobre el doble significado del concepto de «objeto»; vid. GERMAIN, M. y VOGEL, L., Traité de Droit Commercial, t. 1, RIPERT, G. y ROBLOT, R., 17º, LGDJ, Paris, pág. 816.

166

El ánimo de partir las ganancias obtenidas se incorporó expresamente como elemento del contrato de sociedad en el art. 1.665 del CC. En relación a los caracteres de la sociedad según lo establecido en el art. 1.665 del CC, vid. QUESADA SÁNCHEZ, A. J., La sociedad civil…, op. cit., pág. 9.

167

En Italia esta polémica se manifestó con particular interés a raíz de la redacción del art. 2.405 del Codice Civile posterior a la transposición de la Tercera Directiva. Allí se calificaba como «società estinte» a las sociedades que aportaban su patrimonio a la entidad resultante de la operación. En la redacción dada por el decreto legislativo del 16 enero de 1991, se establecía en el art. 2405-bis lo siguiente: «la società che resulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società estinte». La redacción actual de la norma, de modo sugerente, eliminó el «estinte» y dispone: «La società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione». La interpretación del alcance de esta referencia a una «extinción», así como su actual eliminación, generó una importante polémica que involucró a la doctrina y jurisprudencia y que lejos de ser puramente teórica, tiene importantes repercusiones prácticas en relación a los efectos de la fusión sobre determinadas relaciones jurídicas, en especial, los contratos ituitu personae o las relaciones procesales. La antigua referencia a la sociedad «estinte» fue considerada como un fundamento para la aplicación por analogía del régimen de la sucesión mortis causa a la transmisión patrimonial de las sociedades fusionadas a favor de la sociedad absorbente o de nueva creación. En consecuencia, se afirmó que la sociedad «sobreviviente» sólo sucedía a las restantes en las relaciones patrimoniales transmisibles, lo que excluía a las relaciones personalísismas (vid. PETTARIN, G. G., Acquisizione Fusione e Scissione di Società, Giuffrè Editore, Milano, 1992, págs. 76 y 145). En contra se pronunció otro sector de la doctrina que destacó la diferencia que existe entre la sucesión mortis causa y la fusión donde hay reunión de elementos patrimoniales con el objetivo de potenciar el conjunto. Así, TANTINI señaló: «Se invece si considera la fusione come effetto di un consenso contrattuale (espresso con la deliberazione, e attuato con l´atto di fusione), e l´estinzione della società como l´estinzione di un rapporto che continua nell´incorporante (o nella nuova società), non c´è bisogno di utilizzare la disciplina della successione». Por lo tanto, concluyó que en la fusión se produce la tranmisión de todo tipo de relaciones jurídicas sin limitación (vid. TANTINI, G., «Trasformazione e fusione delle società», en Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia, vol.VIII, GALGANO, F. (dir.), CEDAM, Padova, 1985, págs. 287 y 288). Sobre la discusión con la redacción actual del texto, vid. GALGANO, F. y GENGHINI, R., «Il nuovo diritto societario», op. cit., págs. 1008 y 1009; MONDINI, P. F., «Sentenze francesi in tema di fusione e disciplina dei rapporti giuridici preesistenti», en Reviste delle Società, 2006, fasc. 4º, pág. 853. MONDINI señala que: «la tesi della natura meramente modificativa e non estintiva dell´operazione di fusione pare riscuotere nell´ordinamento italiano un crescente sucesso sia in dottrina sia soprattuto in giurisprudenza, ove da ultimo si segnala l´importante revirement della Suprema Corte a Sezioni Unite dell´ 8 febbraio 2006, che ha escluso effetti interruttivi sul piano processuale per le società coinvolte in tale tipo de operazioni».

Sobre la referida sentencia de la Suprema Corte italiana, vid. EREDE, M., «Effetti della fusione: alla luce del novellato art. 2504-bis c.c., la Suprema Corte a Sezioni Unite si pronuncia contro l´interruzione dei processi civili», en Rivista delle Società, 2006, fasc. 2-3º, págs. 544-546. La sentencia se pronunció sobre el problema de la capacidad procesal de la sociedad incorporada. Señaló la Corte que a la luz de la modificación del art. 2504-bis c.c., la fusión «non comporta (…) l´estinzione di un soggetto e (correlativamente) la creazione di un diverso soggetto». En tal sentido, la operación supone: «una vicenda meramente evolutiva-modificativa dello stesso soggetto, che conserva la propia identità, pur in un nuovo assetto organizzativo»; por consiguiente la Suprema Corte consideró que ello excluye la pérdida de la capacidad procesal y con ello la interrupción del proceso.

168

Vid. SANTAGATA, C., «Fusione - Scissione», en Trattato delle Società per Azioni, COLOMBO, G. E. y PORTALE, G. B. (dir.), UTET, Torino, 2004, pág. 54; quien expresa que: «…rappresentando il conferimento titolo esclusivo per la partecipazione ad una società, l´unica giustificazione plausibile consiste nel ritenere il fundamento già precostituito: fondare, cioè, la partecipazione alla società incorporante (o risultante dalla fusione) sullo stesso titolo, in virtù dell´adesione già prestata al contratto sociale presso la società alla quale essi hanno effettuato originariamente il loro apporto».

Antes FERRI ya había sugerido esta idea cuando defendió la imposibilidad de que participe en una fusión una sociedad en liquidación. Contra esta posibilidad, argumentaba que el estado de liquidación presupone la disolución del vínculo societario y, que, justamente, la fusión presupone la continuación de estos vínculos en la nueva entidad: «…la fusione presupone la persistenza del vincolo sociale originario e la continuazione del medesimo, si apure transformato nella società che ne resulta o nella società incorporante» (FERRI, G., «Le società», op. cit., pág. 688). Al respecto, vid. también: PERRINO, M., «La reforma della disciplina delle fusioni di società»; en Rivista delle società, 2003, fascicolo 2º y 3º, págs. 512-513; GELOSA, G. y INSALACO, M., Fusioni e scissioni di..., op. cit., págs. 10 y 11; SIMONETTO, E., «Osservazioni sul progetto di direttiva sulla fusione di societá per azioni»; en Rivista delle societá, 1978, fascicolo 4°, págs. 812 y 813; COTTINO, G., Diritto Commerciale, vol. 1º, t. II, 2º ed., CEDAM, Padova, 1987, pág. 641.

En la doctrina francesa también existen opiniones en sentido similar, vid. CHEMINADE, Y., «Nature juridique de la fusion…», op. cit., pág. 16.

169

Vid. SCARDULLA, F., «La trasformazione e la fusione...», op. cit., pág. 304.

170

Vid. WIRTH, G., ARNOLD, M., MORSHÄUSER, R. y GREENE, M., Corporate Law in Germany, 2 ed., C. H. Beck, München, 2010, pág. 66. En España, SEQUEIRA ha destacado el aspecto contractual de la «extinción» que se manifiesta en la terminación de los vínculos societarios originales. Al respecto, manifiesta lo siguiente: «La fusión supone no sólo la extinción de las sociedades como sujetos de derecho, sino también de su aspecto meramente contractual con la disolución de sus vínculos societarios, pero sin que ésta quepa entenderla como resultado de la existencia de un acuerdo específico de disolución de dichas sociedades. …lo que persigue es evitarla (la disolución extintiva) a efectos de que se pueda producir una extinción sin liquidación de las sociedades que desaparecen como consecuencia del proceso pero cuyos patrimonios tienden a su concentración» (SEQUEIRA MARTÍN, A., «El concepto de fusión…», op. cit. págs. 395 y 396).

171

Para una exposición muy elocuente al respecto, vid. GALGANO, F. y GENGHINI, R., «Il nuovo diritto societario», op. cit., págs. 1006 y 1007; y CHEMINADE, Y., «Nature juridique de la fusion…», op. cit., págs. 17 y ss. Esta postura referida a la fusión supone sólo una aplicación concreta de concebir a la personalidad jurídica societaria como un recurso técnico-jurídico de transformación y distribución de relaciones. El centro de imputación final son siempre los socios; al respecto, en la doctrina española vid. GIRÓN TENA, J.; Derecho de Sociedades, op. cit., pág. 163; PAZ-ARES, C., «La sociedad en general…», op. cit., pág. 528; quien señala que: «…la persona jurídica no constituye un centro de imputación, sino un mecanismo de imputación, que irá a desembocar en todo caso a los únicos y verdaderos sujetos de derecho que pueden existir: los hombres, puntos finales de imputación». En sentido similar, vid. MARIN DE LA BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a los administradores de sociedades de capital (art. 135 LSA), Marcial Pons, Madrid, 2005, pág. 99.

172

Desde una perspectiva «funcional» se ha señalado que la fusión opera de modo similar a la constitución de una sociedad (vid. CAHN, A. y DONALD, D., Comparative Company Law…, op. cit., pág. 628). Esta lógica compartida entre la fusión y la constitución de la sociedad se puede apreciar con bastante claridad si se analizan, por ejemplo, los mecanismos de constitución de una Sociedad Anónima Europea previstos en el Reglamento (CE) núm. 2157/2001, de 8 de octubre de 2001 . En el caso de la constitución de una Sociedad Europea Holding, el procedimiento es similar al de la fusión pero las sociedades que participan en la operación no pierden su personalidad jurídica. En este caso la doctrina considera que en el núcleo del procedimiento regulado en el reglamento existe un contrato de sociedad. Al respecto, vid. NAVARRO LÉRIDA, M. S., «El Proceso de Constitución de una Sociedad Europea Holding», en RdS monografía, Número 31, Aranzadi, Cizur Menor, 2008, pág. 118; quién señala que en estos casos se celebra un negocio jurídico «que no es otro que la celebración de un contrato de sociedad, si bien una sociedad peculiar llamada desde el inicio a ser socia de control en cada una de las sociedades que participan en el proceso».

173

Conf. SCARDULLA, F., «La trasformazione e la fusione delle società», en Trattato di Diritto civile e commerciale, CICU, A. y MESSINEO, F. (dirs.), Giuffrè Editore, Milán, 2000, pág. 318; donde afirma que: «…non condividiamo che possa indicarsi […] la circostanza che le parti dell´atto di fusione sono i soci, nemmeno facendo riferimento alle parti ´sostanziali´. Le parti dell´atto di fusione sono exclusivamente le società, in quanto sono le società che decidono di pervenire alla fusione, anche se le singole decisioni devono essere prese con altrettante delibere adottate dai soci, con le maggioranze e con le forme che vedremo».

174

Vid. BETTI, E., Teoría General del Negocio Jurídico, Ed. Comares, Granada, 2000, pág. 160; DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, t. I, 6° ed, Civitas, Madrid, 2007, págs. 234 y 235. En este punto cabe anotar que la doctrina de la causa es un tema sumamente debatido en el Derecho contractual. Existes diferentes concepciones a su respecto (incluyendo las que directamente niegan su existencia). De cualquier modo, por más que no se siga la teoría del «interés determinante», cualquiera de las otras concepciones en boga nos conducen hacia una conclusión similar. Es decir, la causa es un elemento que —de acuerdo con un sector importante de la doctrina— es un requisito esencial para el perfeccionamiento del contrato. Es cierto que luego juega un rol en la vida del contrato (concepto del «sinalagma funcional») pero a efectos del perfeccionamiento del negocio sólo es necesario que exista una causa al momento de la conclusión del contrato. Esto sucede tanto desde una concepción «subjetivista», según la cuál la causa es el motivo último de la voluntad de las partes, como desde una concepción objetiva (la causa es la función económica y social del contrato) o desde la teoría de la «causa en concreto». Al respecto, vid. DIENER, M. C., Il contratto in generale, op. cit., págs. 341 a 345; BESSONE, M. y ROPPO, E., «La causa nei suoi profili attuali (materiali per una discussione)», en Causa e consideration, ALPA, G. y BESSONE, M. (coords.), CEDAM, Padova, 1984, págs. 3 y ss.

175

Vid. MASCARDI, F., «La fusione di società...», op. cit.; pág. 1742. En el sentido de considerar a la concentración económica como la función económico-social tanto de la fusión como del contrato de constitución de sociedad: MARTIN, G., «La notion de fusion», Revue Trimestrielle de Droit Commercial, Nº 2, 1978, págs. 273 y ss.

176

Vid. CHEMINADE, Y., «Nature juridique de la fusion…», op. cit., pág. 16.

177

Para una exposición sintética en español de la discusión actual sobre el lugar que debe ocupar la causa en la teoría del contrato, vid. MORALES MORENO, A., «Claves de la modernización del Derecho de obligaciones», en Diario La Ley, nº 7765, Sección Tribuna, 29 Dic. 2011, Año XXXII, La Ley 21927/2011. Para un desarrollo más extenso en español, vid. SÁNCHEZ LERÍA, R., «Los requisitos para la perfección del contrato en el moderno Derecho contractual europeo. Especial consideración a la desaparición de la causa», en InDret, 2/2014 (www.indret.com), pág. 17; DÍEZ-PICAZO, L.; ROCA TRÍAS, E. y MORALES, A. M., Los principios del derecho europeo de contratos, Civitas, 2002. En general, vid. LANDO, O., «Some features of the law of contracts in the Third Millennium», en Scandinavian studies in Law, vol. 40/2000, págs. 382 y 383; ALPA, G., «Lineamenti di diritto contrattuale», en Diritto privato comparato. Instituti e problemi, ALPA, G.; BONELL, M. J.; CORAPI, D.; MOCCIA, L.; ZENO-ZENCOVICH, V. y ZOPPINI, A., Ed. Laterza, 2004, Roma, pág. 192 y ss.; ZWEIGERT, K. y KÖTZ, H., Introduction to Comparative Law, vol. I, 2da. Ed., Clarendon Press, Oxford, 1987, pag. 8; HESSELINK, M., The New European Private Law..., op. cit., pág. 65; LANDO, O. y BEALE, H., Principles of European Contract Law, Parts I y II, Kluwer Law International, The Hague, 2000, págs. 139 y ss.; LANDO, O., «Tradition versus harmonization in the recent reforms of Contract Law», en Collected Courses of the Xiamen Academy of International Law, vol. 3, 2010, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2011, págs. 108 a 110. En este trabajo, el autor indica enfáticamente su preferencia por prescindir del concepto de causa en la regulación general del contrato: «The functions which French law and other Romanist legal systems have attributed to the legal cause by invalidating contracts due to absence of legal basis, illegality or immorality, absent or insufficient quid por quo, etc., are better taken care of by specific rules governing these matters. One may conclude that cause is an unclear concept with several incoherent roles. It is unknown in German Law, the Nordic Laws and the Common Law. I have not found traces of it in Chinese Contract Law. The UPICC and PECL do without it».

178

Naturalmente, cabe advertir que esta tendencia enfrenta el obstáculo evidente de los textos legales que, inspirados en el Código Civil francés, reconocen expresamente a la causa como un elemento esencial del contrato. Asimismo, grandes sectores de la doctrina de estos países, a pesar de las dificultades para precisar el concepto, no dudan en reconocerle su posición autónoma dentro del cuadro de elementos esenciales del contrato (vid. DIENER, M. C., Il contratto in generale, op. cit., pág. 341). Así también lo reconocen sus críticos, vid. LANDO, O., «Tradition versus harmonization…», op. cit., pág. 109, quien manifiesta que: «…the French courts still invoke cause in several contexts and cause has enthusiastic partisans among French academics. One author even wishes it to be adopted in an Eropean Code, and the professors who prepared the Catala Project wish to preserve cause. In the introduction to the draft Gérard Cornu writes that its maintenance is much less problematic that the many desperate shifts which would have to be made to fill the gaps which its deletion would cause».

179

Al respecto, la sentencia de la Corte D´Appello di Milano del 23 de mayo de 2003, señala que los actos de los socios durante el desarrollo de la relación asociativa deben ser considerados como actos de ejecución del contrato de sociedad, y sigue:

«…la previsione normativa di contratti con più di due parti, in cui le prestazioni di ciascuno sono dirette al conseguimento di uno scopo comune (artt. 1420, 1446, 1459, 1466 c.c.), implica che anche l´atto costitutivo di società - quando sia stipulato da due o più soggetti - appartenga all´area contrattuale. La personificazione delle società di capital non è di ostacolo alla persistenza di un vincolo di natura contratuale dopo la costituzione della società, dato che la soggettività del grupo organizzato si aggiunge a quella degli individui-persone fisiche, in capo ai quali l´imputazione delle situazioni giuridiche riferibili alla società è destinata a tradursi in situazioni giuridiche individuali facenti capo ai singoli soci» (Corte D´Appello di Milano, sent. 23 maggio 2003, Pres. Trombetti - Rel. Marescotti - La Fondiaria Assicurazioni s.p.a. c. Barbiani e altri, en Le Società, nº 5/2004, p. 612).

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Destaca las especialidades que se producen en toda relación jurídica cuando uno de sus titulares es una persona jurídica: TANTINI, G., «Trasformazione e fusione..., op. cit., pág. 285.

181

Al respecto, son muy interesantes las observaciones que efectúa QUESADA SÁNCHEZ, quién detecta que en cierta medida resulta artifical la distinción, más aún considerando las modernas tendencias que resaltan la importancia de la ejecución de buena y fe y la colaboración en todos los contratos. En relación a los contratos bilaterales, señala: «…no es acertada la presentación que se realiza del contrato si se sobrevalora esa pretendida contraposición de intereses, por la visión reduccionista que se ofrece: el contrato es, además de una situación en la que cada parte pretende obtener el máximo provecho al menor costo posible, un instrumento de colaboración privada y comercial, que se celebra y se cumple de buena fe, y en todo contrato debe existir, además, esa cierta colaboración entre las partes (fruto, bien de mandatos legales o pactados, bien derivada de la buena fe o usos aplicables) para cumplir el objetivo fundamental» (QUESADA SÁNCHEZ, A. J., La sociedad civil…, op. cit., pág. 15).

182

Idea que se extrae de la famosa definición de contrato sinalagmático contenida en el art. 1102 del Code Civil francés: «Le contrat est synallagmatique ou bilatéral lorsque les contractants s'obligent réciproquement les uns envers les autres».

183

Vid. VON MEHREN, A., «A general view of Contract», en International Encyclopedia of Comparative Law, vol. VII, (Chapter 1), VON MEHREN, A. (Ed.), Mohr Siebeck, Tübingen, 2008, págs. 64 a 66; FARNSWORTH, E. A., FARNSWORTH on Contracts, vol. 1, 3 ed., Aspen Publishers, 2003, pág. 8. En general, para el análisis de la actuación racional de las personas a efectos de analizar su influencia frente a toda área del Derecho, vid. POSNER, R., «The Law and Economic Movement», en The American Economic Review, vol. 77, núm. 2, 1987, págs. 6 y 7. Vid. POSNER, Eric A., «Economic Analysis of Contract Law After Three Decades: Success or Failure?», en The Yale Law Journal, vol. 112, 2002-2003, págs. 856 y ss., quien, en particular, realiza una interesante evaluación sobre los resultados del análisis económico en materia contractual y sus deficiencias que, sin perjuicio del interés de dicho debate, evidencia que la racionalidad económica es básicamente la misma en todo contrato o que, en todo caso, sus variaciones dependen de otros parámetros ligados al poder de negociación o al control de la información y no al sentido de la prestaciones (si convergentes o sinalagmáticas); puede verse en particular su discusión en relación a la Theory of Incomplete Contracts.

184

Pensemos en el mandato o en el arrendamiento de servicios que son contratos pacíficamente clasificados como «sinalagmáticos». En todos estos casos se produce una relación continuada en el tiempo, a su vez, el precio del servicio puede perfectamente vincularse a los resultados de la gestión o encargo. De este modo, queda en evidencia la existencia de una colaboración. No existe contraposición de intereses, el enriquecimiento de una parte no se apoya sobre el emprobrecimiento de la otra. En una posición muy atractiva, QUESADA SÁNCHEZ ubica la diferencia entre el contrato asociativo y el contrato de cambio en la existencia de una actividad conjunta previa a la realización del interés individual. En esta línea opina lo siguiente: «Entendemos que los contratos de cambio son aquellos en los que la finalidad perseguida por las partes se cumple sin la necesidad de que se deba realizar algún tipo de actividad inmediata común que exceda de la colaboración presente en todo contrato para obtener el objetivo económico perseguido, y habitualmente los intereses de las partes serán divergentes. Mientras en los contratos asociativos el objetivo de cada parte se cumplirá mediante la realización de un fin común previo (no interés común, que sería cuestión bastante diferente), que debe conseguirse de modo inmediato para que, mediatamente, las partes satisfagan sus objetivos particulares. Coexisten, por tanto, fin común e intereses particulares de los socios, y la estructura del contrato es diversa, en consecuencia. Y ya en el momento del pacto existirá cierta divergencia de intereses, pues los socios intentarán que sus aportaciones sean del menor valor posible, pero pretenden obtener el mayor rendimiento posible en su momento. Es perfectamente válido que exista un contrato en este sentido (artículo 1255), que las partes pacten un contrato asociativo, incluso dos partes, pues no es necesario que sean más de dos. Por tanto, la existencia de una finalidad común no suele eliminar la presencia de intereses divergentes, ni la consideración contractual de la figura. El acto constitutivo de la sociedad civil es también contrato asociativo. No existe ya, por tanto, ninguna duda acerca de la naturaleza contractual del mismo» (QUESADA SÁNCHEZ, A. J., La sociedad civil…, op. cit., págs. 15 y 16).

En la doctrina francesa, hacen una rápida referencia a la esfumación de los límites entre las nociones de «antagonisme d´intérêts» y «communauté d´intérêts»: MALAURIE, P.; AYNÉS, L. y STOFFEL-MUNCK, P., Droit Civil. Les obligations, 6 ed., LGDJ, Paris, 2013, pág. 204.

185

Los PDCE y del DCFR sólo regulan una parte general del Derecho de contratos, aplicable a todos los contratos en los que participen dos o más partes (e, incluso, a las declaraciones unilaterales de voluntad); sin perjuicio de atender en una parte especial los rasgos distintivos de aquellas figuras que exigan un tratamiento más específico (como puede ser el contrato de compraventa de bienes muebles, el contrato de seguro, los figuras concretas societarias, etc.). Al respecto, vid. MAZZANUTO, S., Il contratto di diritto europeo, G. Giappichelli Editore, Torino, 2012, pág. 141.

186

En la doctrina italiana se ha expuesto una categorización interesante de los contratos plurilaterales. Para ello se han sistematizado las distintas disposiciones legales sobre la materia, asignándole una regulación propia y diferenciada a cada una de las figuras que integran el cuadro. A diferencia del Código Civil español, el Codice Civile italiano dentro de la regulación general del contrato (Titolo II del Libro Quarto: «Dei contratti in generale») dispone ciertas especialidades para los contratos plurilaterales. Estas se establecen para aquellos casos en los que se justifica el establecimiento de una solución diferenciada frente a la de los contratos sinalagmáticos. Este tratamiento especial se produce en los siguientes puntos: impacto sobre el contrato plurilateral de la nulidad o anulabilidad del vínculo de una sóla de las partes (arts. 1420 y 1446); resolución del contrato por el incumplimiento de una sóla de las partes (art. 1459); impacto en la relación global de la imposibilidad de la prestación por una de las partes (art. 1466). A partir de esta regulación general, la doctrina ha calificado al contrato plurilateral como una categoría genérica dentro de la cual pueden distinguirse una serie de subcategorías, que serían, el contrato de sociedad (caracterizado por el fin de lucro), las cooperativas y asociaciones (caracterizados por la creación de una organización que permita el disfrute de ciertos servicios) y los consorcios y cartelli sindacali ed azionari (caracterizados por constituir una disciplina colectiva de las relaciones entre las partes y de las partes con terceros). Para una exposición del régimen del Codice Civile, vid. DIENER, M. C., Il contratto in generale, 2 ed., Giuffré Editore, Milano, 2011, págs. 63 y ss.

187

Art. 1.666, inciso 1º: «La sociedad debe tener un objeto lícito y establecerse en interés común de los socios».

188

Art. 1.701: «Cuando la cosa específica, que un socio había prometido aportar a la sociedad, perece antes de efectuada la entrega, su pérdida produce la disolución de la sociedad».

189

Art. 1.705: «La disolución de la sociedad por la voluntad o renuncia de uno de los socios únicamente tiene lugar cuando no se ha señalado término para su duración, o no resulta éste de la naturaleza del negocio. / Para que la renuncia surta efecto, debe ser hecha de buena fe en tiempo oportuno; además debe ponerse en conocimiento de los otros socios».

190

Art. 1707: «No puede un socio reclamar la disolución de la sociedad que, ya sea por disposición del contrato, ya por la naturaleza del negocio, ha sido constituida por tiempo determinado, a no intervenir justo motivo, como el de faltar uno de los compañeros a sus obligaciones, el de inhabilitarse para los negocios sociales, u otro semejante, a juicio de los Tribunales».

191

Señala GABRIELLI acerca de la categoría lógico-formal del contrato «en general» («contratto in genere»): «…resulta hoy inadecuada, puesto que sufre de su intrínseca simplicidad y linealidad, que fue concebida para regular estructuras economico-sociales que se fundaban en formas de circulación de la riqueza más simples, actualmente superadas ampliamente ya sea por el diverso contexto económico nacional e internacional, ya sea por la variedad y complejidad de los intrumentos y de los modelos negociales de los cuales nos servimos» (GABRIELLI, E., Doctrina general del contrato, vol. 1, DE CORES. C. (trad.), FCU, Montevideo, 2009, pág. 17).

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