Читать книгу La dimensión contractual de la fusión - Héctor Scainanschi - Страница 22

Para ingresar a este punto parece oportuno comenzar repasando las características del contrato de sociedad. Al respecto, la doctrina señala que el mismo se distingue por su efecto de crear una organización —más o menos compleja— que haga posible la consecución del fin común. A su vez, se señala que esta organización tiende a personificarse, aunque éste no constituya un rasgo necesario ya que puede haber contrato de sociedad sin la creación de una entidad con personalidad jurídica155). En estos casos la organización se estructurará en base al establecimiento de un conjunto de vínculos de naturaleza obligacional156).

Sentado la anterior, un sector de la doctrina sostiene que el núcleo del concepto de sociedad está formado por tres elementos fundamentales: origen negocial, existencia de un fin común y contribución de todos los socios a su realización157). Otro grupo de autores sostiene que a estos elementos hay que agregar una serie de requisitos; por ejemplo, el fin común se califica por su carácter lucrativo (fin de lucro), se exige que la contribución de los socios se materialice en una aportación patrimonial o, al menos, apreciable económicamente, junto al interés común coexiste un interés individual de partir las ganancias y se reclama la existencia de un elemento «espiritual» conocido como «affectio societatis» 158) .

En este punto no resulta estrictamente necesario profundizar en esta polémica. Sin embargo, conviene desde ya tenerla presente por dos motivos. El primero es porque ella sí cobrará trascendencia cuando nos aboquemos al estudio de los acuerdos preparatorios de la fusión. Pero el segundo, y más importante en este momento, es porque esta polémica muchas veces parece alimentada por una confusión terminológica entre el concepto de sociedad con un sentido amplio (asimilable a la figura del «contratto plurilaterale» del art. 1420 del Codice Civile italiano») y un concepto estricto de sociedad identificado con el tipo contractual de la sociedad civil159). En los párrafos que siguen ya tendremos ocasión de ocuparnos de la relevancia de esta distinción.

Por lo pronto nos interesa verificar si, aun adoptando un concepto estricto de sociedad, los elementos requeridos estarían presentes en el denominado «contrato de fusión». Y bien, en la fusión de sociedades encontramos que dos o más sociedades celebran un negocio jurídico (origen negocial) por el cual deciden poner en común sus patrimonios (contribución de los socios de carácter patrimonial) para desarrollar un objeto en común (fin común de naturaleza económica) dando lugar a la creación de un patrimonio de mayor dimensión160). Vemos, entonces, que el contrato de fusión parecería compartir las características esenciales del contrato de sociedad161).

Sin embargo, existe una importante y evidente diferencia entre la fusión y el contrato de sociedad: en la primera al menos uno de los sujetos que la celebra pierde su personalidad jurídica.162) Las sociedades que otorgan este supuesto «contrato de sociedad», tras la fusión ya no subsisten como entidades con existencia jurídica autónoma; por lo tanto, no se transforman en socias163).

Lo anterior, evidentemente, genera un problema a la posibilidad de asimilar el contrato de fusión al contrato de sociedad ya que si, tal como hemos afirmado hasta ahora, el «contrato de fusión» se celebra entre las sociedades, podría pensarse que éste debería crear una relación jurídica entre ellas; sin embargo, los titulares de las nuevas relaciones parecen ser los propios socios de las entidades participantes164).

Este dato, a su vez, repercute a nivel del elemento que es considerado como la «causa» del contrato de sociedad, esto es, el «fin común»165). En concreto, la duda que se plantea es la siguiente: ¿la causa del contrato de sociedad debe permanecer en el tiempo exigiendo la existencia de varios sujetos de derecho (patrimonios independientes) que operen como titulares de ese interés común? Porque de ser así, hay que considerar que la fusión presenta la particularidad de que una vez que despliega sus efectos —lo que supone la unificación de la personalidad jurídica de las sociedades intervinientes— el interés común que motivó el acuerdo de voluntades deja de ser detentado por los sujetos que celebraron el contrato y pasa a la masa de socios que se reúnen en la sociedad resultante. En otras palabras, a partir de la eficacia de la fusión, el objeto social (considerado como la concreción del interés común que conformaría la causa del contrato de sociedad) se desarrollará en beneficio de los socios que no son los sujetos que celebraron el contrato de fusión.

Un fenómeno análogo sucede en relación a otra nota que también ha sido considerada esencial en el concepto de sociedad, que es el ánimo de repartir las ganancias que se obtienen como resultado del desarrollo de la actividad común. En el contrato de sociedad siempre coexiste este interés particular de cada socio al lado de la intención de desarrollar un fin común166). Al igual que sucede con el «fin común», la desaparición de la personalidad jurídica independiente de las partes que celebraron la fusión conlleva la desaparición de los soportes de este interés de corte individual, el que, a partir de la eficacia de la fusión, se desplaza hacia la cabeza de cada uno de los integrantes de la nueva masa de socios integrados en la sociedad resultante de la operación.

Sin perjuicio de la exactitud de estas observaciones, en nuestra opinión, estas particularidades deben ser relativizadas.

Al respecto, un primer aspecto a tener en cuenta es que el alcance de la «extinción» de las sociedades absorbidas (o de las sociedades fusionadas en el caso de la fusión por constitución de una nueva sociedad) puede ser cuestionado desde cierta óptica. Un sector de la doctrina italiana ha destacado que es impropio hablar de extinción cuando los efectos prácticos de la fusión tienden, justamente, a lo contrario.167) Por ello, algunos autores prefieren hablar de «perdida de la personalidad moral o jurídica», ya que la fusión no produciría una verdadera extinción sino una compenetración de las sociedades participantes cuya existencia continúa, si bien con una nueva personalidad unificada168). Otros autores hacen referencia a la pérdida de la individualidad de las sociedades que se fusionan o de la sociedad incorporada169). Incluso, quienes hacen referencia a la extinción de las sociedades absorbidas, igual destacan sus particularidades, en especial, frente a la disolución extintiva170). Como resultado, la peculiaridad del hecho de que los sujetos que eran los titulares del interés común y de la finalidad de repartir las ganancias se unifiquen, viene determinada por la especialidad de que en este tipo de operaciones participan personas jurídicas y que, en definitiva, se podría considerar —como también ha hecho cierta doctrina— que en la fusión los verdaderos titulares de estos intereses son siempre los socios originarios de las sociedades participantes, tanto antes como después de concluir la operación171).

Reconocemos que estas apreciaciones, si bien tienen la virtud de enfatizar las similitudes que existen en la lógica económica de la fusión y la constitución de una sociedad172), innegablemente desatienden la forma jurídica en favor de ese sustrato173). De todos modos, aún sin tener que recurrir a estos argumentos, las diferencias identificadas entre el contrato de sociedad y el de fusión todavía pueden reexaminarse dentro de la propia óptica de la dogmática contractual.

Así, si entendemos que la «causa» de los contratos es el interés normal determinante de la voluntad individual, en realidad, aún en los contratos plurilaterales este es un elemento cuya presencia debe exigirse al momento de su perfeccionamiento174). El «elemento determinante» de la voluntad en los contratos de sociedad es el objetivo de alcanzar una concentración económica para perseguir el objeto social acordado por las partes175). Este elemento se presenta al momento del perfeccionamiento del contrato y se plasma en la determinación estatutaria del «objeto social». A partir de ese momento, la empresa común es llevada adelante por la sociedad resultante en cumplimiento de dicho objeto176). En suma, los elementos del contrato deben analizarse al momento de su perfeccionamiento; en este caso concreto, en el momento en que se manifiesta la voluntad de las sociedades en un sentido definitivo. El hecho de que luego los efectos del contrato terminen afectando a los socios y no a las propias sociedades que lo otorgaron es una cuestión que se ubica en el terreno de los efectos del negocio y no en su génesis.

Asimismo, en la actualidad todavía podemos ir un poco más lejos en el análisis y cuestionar directamente la relevancia de la «causa» como un elemento esencial de los contratos177). Trataremos este punto por extenso más adelante, pero si nos adherimos a una postura donde la causa pierde todo su rol en la construcción de la noción de contrato, entonces es claro que las razones apuntadas no servirían para distinguir al contrato de fusión del contrato de sociedad178).

En resumidas cuentas, no quedan dudas de que la fusión presenta rasgos excepcionales. Pero ellos se explican por ser una operación en la que, necesariamente, participan personas jurídicas, es decir, entidades de existencia ideal. Como sucede con la constitución de una sociedad, el contrato es el acuerdo de voluntades que se perfecciona en el origen179). Luego, la ley le asigna unos efectos predeterminados a esta voluntad de las partes, los cuales pueden consistir en la creación de un nuevo sujeto de derecho que se agrega a aquellos que lo crearon, o, como sucede en la fusión, los creadores desaparecen como efecto del contrato, lo que es perfectamente admisible en un negocio del que sólo pueden ser parte entidades ideales que sólo existen por disposición normativa sin apoyarse en un punto de referencia físico180).

En suma, las particularidades del contrato de fusión no necesariamente nos impedirían calificarlo como un verdadero contrato de sociedad. De cualquier modo, no podemos dejar de reconocer que el punto es discutible, y ello nos motiva a interrogarnos sobre las verdaderas consecuencias prácticas de esta discusión. Asimismo, también nos sugiere que el verdadero problema puede ser simplemente terminológico, o la consecuencia de encasillar la noción de contrato de sociedad dentro de los límites de la figura homónima regulada en el Código Civil.