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Me corresponde la grata tarea de prologar el libro La dimensión contractual de la fusión de sociedades, cuya calidad e importancia en el panorama doctrinal podrá juzgar el lector.

La monografía es el resultado de la tesis de doctoral de su autor, D. Héctor Scaianschi Márquez, que llegó a la Universidad de Alcalá en el curso 2008/2009, becado por el Programa Miguel de Cervantes de la Universidad de Alcalá-Banco Santander, para realizar el Máster oficial en Derecho, con especialidad en Derecho empresarial. Tras concluir el Máster con especial brillantez, inició, bajo mi dirección académica, la tesis doctoral en el tema de la presente monografía, compatibilizando la práctica mercantil y la actividad académica en su Universidad de origen (Universidad de la República de Uruguay), con prolongadas estancias en la Universidad de Alcalá en el marco del Programa de profesores visitantes Giner de los Ríos. Estas estancias se completaron con otras en el Institute of Advance Legal Studies de la Universidad de Londres y en la Hague Academy of International Law en los Países Bajos.

La defensa de la tesis tuvo lugar el 15 de octubre de 2015 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá, ante un Tribunal presidido por el Prof. Dr. D. Luis Javier Cortés Domínguez (Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Alcalá) e integrado por los Profs. Drs. D. José Manuel Otero Lastres (Catedrático de Derecho mercantil de la Universidad de Alcalá), Adolfo Sequeira Martín (Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense), Francisco Mercadal Vidal (Profesor titular de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Barcelona) y Agnieszka Machnicka (Profesora de Derecho Mercantil de la Vrije Universiteit Amsterdam). La tesis obtuvo la calificación de sobresaliente cum laude, con mención de doctorado internacional, sirviendo los valiosos comentarios de los miembros del tribunal de inestimable aportación para revisar la tesis antes de su publicación.

El interés inicial del tema resultaba claro por varios factores concurrentes. El primero, era la escasa atención prestada entre nosotros a la figura de la fusión de sociedades como fenómeno contractual en comparación con los abundantes estudios sobre sus aspectos procedimentales-corporativos, con la consiguiente subsistencia de gran número de cuestiones problemáticas relacionadas con su dimensión contractual. El segundo era la creciente recepción, por vía fundamentalmente de la praxis, de técnicas de diseño contractual en operaciones de M&A (Mergers and Acquisitions), estandarizadas sobre la base de modelos de origen angloamericanos, que, en su aplicación a la luz del Derecho español, deparaban importantes dudas. A ello se añadían, además, las relevantes novedades de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles y poco después de la Ley de Sociedades de Capital de 2010, lo que unido a otros procesos en marcha, como el de formación de un Derecho europeo de obligaciones y contratos, hacían evidente la conveniencia de desarrollar un estudio en profundidad sobre el tema.

La obra aborda el fenómeno contractual que constituye la fusión de sociedades, analizando desde los contactos previos entre las partes, las negociaciones y acuerdos preparatorios desarrollados entre las mismas, hasta el contenido y efectos del negocio final de fusión. Se resuelven con rigor dogmático y sentido práctico múltiples problemas de interacción conflictiva que pueden surgir desde el inicio y hasta el final entre la libertad contractual y la normativa societaria que resulta de preceptiva aplicación en el curso de la operación. En este sentido, se analizan numerosas cuestiones que han venido suscitando dudas en la práctica y en la doctrina, como, entre otras, la licitud y eficacia de ciertos pactos alcanzados entre las partes, la posibilidad de desistir unilateralmente del proceso iniciado, o los límites de las facultades de los administradores durante todo el proceso. El análisis de estas cuestiones se realiza distinguiendo entre los aspectos propiamente corporativos de la operación y los negociales, para identificar de este modo los puntos en los que pueden producirse interferencias entre la regulación societaria y el poder de las partes de autorregular su relación y negocio al amparo del principio de libertad contractual.

La monografía se estructura en cuatro grandes capítulos. En el primero, se realiza una aproximación a la caracterización de la figura de la fusión, con el objetivo de encuadrar los contratos celebrados en el curso del procedimiento—fundamentalmente en la etapa preliminar— en el contexto de la Ley sobre Modificaciones Estructurales. A tales efectos, se revisa el debate relativo a su naturaleza jurídica, profundizando, con argumento propios, en la tesis de su caracterización contractual. El segundo capítulo aborda el proceso de formación del contrato de fusión, procurando precisar el sentido del concepto de formación progresiva del contrato, e intentando responder, de modo particular, al interrogante sobre el momento en el que se produce el perfeccionamiento del contrato de fusión, en tanto que pieza central determinante de la creación de un vínculo que, en principio, ya no puede ser disuelto por la voluntad unilateral de una de las partes.

En la obra se llega a la novedosa conclusión de que no puede determinarse a priori el momento en que se produce el perfeccionamiento de dicho contrato, ni vincularse en todos los casos con un acto del procedimiento establecido legalmente, en la medida que, en realidad, el contrato de fusión puede actuar, según la tesis que desarrolla el autor, como un contrato móvil atendiendo a la voluntad de las partes. La virtud de esta tesis es que no contradice ningún precepto legal sobre el procedimiento de fusión, casa con el principio de libertad contractual, y permite resolver con fundamento las relaciones conflictuales que en algunos casos pueden surgir entre ambas dimensiones, la corporativa y la contractual, de la fusión. La tesis del autor posibilita, además, que las partes puedan anticipar mejor los efectos y riesgos de los preacuerdos y pactos que vayan alcanzando durante el decurso de la operación, al tiempo que provee herramientas analíticas para un mejor esclarecimiento de los problemas y controversias que pudieran surgir a posteriori.

Partiendo de esta tesis, el tercer capítulo del libro se dedica al análisis del régimen jurídico que se aplica a las partes durante el curso de las negociaciones en forma previa a la formación de un contrato y de los contratos preparatorios. Se analizan las consecuencias de la interrupción de las negociaciones previas (régimen de responsabilidad precontractual) y los problemas más relevantes de los contratos preparatorios (acuerdos de bases, contratos indeterminados), así como, por otro lado, el valor, ente otras, de las obligaciones de mejores esfuerzos o la obligación de negociar de buena fe. En el cuarto capítulo se aborda el contenido del contrato de fusión, con especial énfasis en aquellas cláusulas o dispositivos contractuales susceptibles de suscitar problemas complejos, en la medida que presenten conflictos con normas imperativas de la legislación societaria y/o la Ley sobre Modificaciones Estructurales.

Las conclusiones a las que se llega en el libro, puedan o no compartirse, no son fútiles. Se plantean con rigor y su autor apuesta, con honestidad, por soluciones claras, que, a mi juicio, vienen a arrojar nueva luz sobre las múltiples cuestiones estudiadas en la obra, todas ellas de gran relevancia dogmática y práctica. El lector será, en cualquier caso, como señalaba al principio de esta presentación, quien mejor juzgue el valor y utilidad de la obra.

Prof. Dra. Adoración Pérez Troya

Profesora titular de Derecho mercantil

Universidad de Alcalá