Читать книгу La dimensión contractual de la fusión - Héctor Scainanschi - Страница 17

2.1. La Tercera Directiva y el «contrato de fusión»

El diseño legal de la fusión, por lo general, no aporta argumentos explícitos a favor de ninguna de las teorías que presentamos en el capítulo anterior. A nivel Europeo, la Tercera Directiva 78/855/CEE 73) instituyó una regulación que ha sido calificado como «neutral» en ese debate. El legislador comunitario se concentró en establecer los efectos típicos de la operación y luego se ocupó de estructurar una serie más o menos compleja de actos que deben realizarse para obtenerlos.74)

Sin perjuicio de lo anterior, existen algunos ejemplos de regulaciones positivas que parecen recibir en mayor o menor medida la influencia de algunas de las visiones en pugna. Esto sucede en el Derecho alemán donde el artículo 4 de la «Umwandlungsgesetz» de 28 de octubre de 1994 (y antes el artículo 341 de la Aktiengesetz) señala expresamente que los órganos de administración de las sociedades celebrarán («schlie ben») un contrato de fusión («Verschmelzungsvertrag») 75) . El mismo término se utiliza en el art. 220 de la Aktiengesetz de Austria76). También en Francia bajo la vigencia de la ley 66-537 del 24 de julio de 1966 («Loi sur les Sociétés Commerciales») en su artículo 374 se hablaba de un «projet de contrat» 77) .

Fuera de Europa, sucede algo similar con el artículo 251 (a) de la General Corporation Law del Estado de Delaware, Estados Unidos. Esta norma habla de «agreement of merger or consolidation», estableciéndose que la fusión se efectiviza según lo acordado («pursuant to») en el referido «acuerdo» adoptado por los administradores de las sociedades participantes. Casi la misma expresión se incorporó en la Section 1101 del California Corporations Code del Estado de California.78) En línea similar, aunque con un poco menos de claridad, el art. 224 de la ley brasileña de sociedades anónimas utiliza el término protocolo de incorporação (fusión por absorción) y protocolo de fusão (fusión por creación de una nueva sociedad).79) Por su parte, el artículo 83 de la ley de sociedades comerciales de Argentina (Ley 19.550, denominada como «Ley General de Sociedades» por la reciente Ley 26.994) establece que el procedimiento de fusión se inicia con un acuerdo de los administradores de las sociedades intervinientes que denomina: «compromiso de fusión»; luego, si las juntas generales de las sociedades aprueban este «compromiso de fusión», el procedimiento ingresa en su fase final con la celebración por parte de los administradores de un «acuerdo definitivo de fusión». Soluciones similares se pueden encontrar en Bolivia, Uruguay y Colombia80).

Si bien en todos estos casos el legislador parece haber contemplado la existencia de un acuerdo de voluntades entre las sociedades que participan en el procedimiento, no lo hizo siempre del mismo modo. En el caso de la antigua legislación francesa y la actual de Brasil y Argentina, se concibe la existencia de una suerte de acuerdo previo o preparatorio que celebran los administradores antes de la reunión de las juntas generales (respectivamente, «projet de contrat», «protocolo de incorporação» o «protocolo de fusão», y «compromiso de fusión»). Tras su firma, este acuerdo se somete a la aprobación de estos órganos y luego, como última etapa del procedimiento, los administradores celebran el contrato o acuerdo definitivo de fusión. Por el contrario, la legislación alemana y la del Estado de Delaware consideran al acuerdo inicial de los administradores como el definitivo «contrato de fusión», cuya eficacia quedará condicionada a la aprobación de las juntas generales. Por su parte, el caso de Austria presenta una situación particular ya que parece admitir la dos posibiliades. Más adelante volveremos sobre esta diferencia para analizar su trasfondo teórico y las importantes repercusiones prácticas que una y otra concepción pueden tener en relación al problema de la determinación del momento de la constitución del vínculo definitivo entre las sociedades que participan en la operación81).

Cabe resaltar que, a pesar de las referencias legales a un «contrato», la doctrina en alguno de estos sistemas ha defendido diversas posturas sobre la forma en que se producen los efectos propios de la fusión. Este era el panorama que mostraba la doctrina francesa antes de la reforma introducida por la Ley 88-17 de 5 enero de 1988 que eliminó el término «projet de contrat» para incorporar la terminología más neutral de la Tercera Directiva82); y es lo que sucede hoy en la doctrina argentina83).

Ello deja en evidencia que ni siquiera las menciones legales más o menos explícitas que darían sustento a una de las posiciones en pugna han conseguido eliminar las incertidumbres. De todas formas, el terreno más propicio para el desarrollo de los debates en torno a la naturaleza jurídica de la fusión de sociedades lo ofrecen aquellos ordenamientos donde la legislación se muestra más neutral al respecto.

A nivel europeo, antes de la aprobación de la Tercera Directiva y su transposición a los ordenamientos de los Estados miembros, esta «neutralidad legislativa» se podía observar en los ordenamientos de los Estados en los que no existía una disciplina expresa del instituto (caso de Reino Unido, Países Bajos, Bélgica y Luxemburgo)84) o, como era el caso de los artículos 2501 al 2504 del Codice Civile italiano, se disciplinaba sólo el procedimiento de fusión sin un encuadramiento dogmático de la figura85). A su vez, esta es la situación actual de algunos sistemas jurídicos de Estados latinoamericanos muy representativos, como es el caso de Chile86), México87) o Venezuela88), donde la ley sólo dedica a la fusión una regulación sumamente sintética y puramente procedimental, o del Perú, donde su Ley General de Sociedades contiene una prolija regulación de las «reorganizaciones de sociedades» claramente inspirada en la Tercera Directiva, incorporando la neutralidad dogmática que caracteriza a esta última89).

2.2. Las repercusiones de la Tercera Directiva en la polémica sobre la naturaleza jurídica de la fusión

La aprobación de la Tercera Directiva supuso un hito importante en relación a la configuración legal del instituto de la fusión. Sin perjuicio de la existencia de particularidades en la legislación de cada país, lo esencial es que la trasposición de la norma comunitaria supuso incorporar un modelo basado en dos pilares: la consagración de unos efectos uniformes que están establecidos en sus artículos 3, 4 y 1990), y la imposición del cumplimiento de una serie de garantías mínimas para alcanzarlos91).

Como ya mencionamos, este modelo es neutral desde el punto de vista dogmático92), lo que, en realidad, no sólo parece ser lo más adecuado para toda norma jurídica —y con más razón, en el caso de una norma comunitaria de armonización— sino que es una opción deliberada que denota una característica propia de la normativa comunitaria93). En tal sentido, la Tercera Directiva descartó la tendencia alemana y en lugar del «Verschmelzungsvertrag» 94), utilizó el término más neutro de «proyecto de fusión»95) («draft terms of merger», «projet de fusion» o «Verschmelzungsplan»), actual art. 5 de la Directiva 2011/35/EU.96)

En suma, la Tercera Directiva concibió a la fusión como una secuencia de actos que deben cumplirse para que se produzcan sus efectos típicos, dejando librado a los ordenamientos nacionales la solución del problema de determinar la fecha en que éstos se despliegan.97) En nuestra opinión, esta concepción normativa ha tenido dos proyecciones sobre la discusión en torno a la naturaleza jurídica de la fusión.

La primera se vincula con la importancia adquirida por la dimensión procedimental de la operación. La secuencia de actos concebida por la Tercera Directiva está ordenada con una lógica concreta, tiene el objetivo de establecer garantías para la protección de los intereses de los socios y terceros que pueden verse afectados por la fusión (acreedores, titulares de derechos especiales y trabajadores). El párrafo (3) del preámbulo de la Directiva 2011/35/EU se refiere a este propósito como la «coordinación» de las garantías.98) A tales efectos, se establecieron mecanismos para la tutela de los derechos de los terceros99) y, en el caso de los accionistas —y como elemento imprescindible para su voto en la junta general o para el eventual ejercicio de la acción de impugnación— se simplificó el acceso a la información más relevante sobre las características jurídicas y económicas de la operación. A muy grandes rasgos, el método para garantizar este acceso a la información consistió en imponer la elaboración de los documentos que la contengan (en concreto, el proyecto de fusión y sus informes)100) y su difusión a través de mecanismos de publicidad101).

El establecimiento de un sistema de garantías de estas características se traduce en la creación de un «procedimiento». A nivel de las legislaciones nacionales este procedimiento podrá ser más o menos complejo, lo que depende de cómo se instrumenten los mecanismos concretos de tutela102). A su vez, también puede influir en su estructura la posibilidad de que los Estados implementen alguna de las variantes procedimentales simplificadas, utilizando las excepciones que permitió en su momento la Tercera Directiva, y actualmente la Directiva 2011/35/EU103).

Como consecuencia de esta evolución adquirió una gran relevancia lo que podríamos calificar como el «procedimiento en sí». La dimensión procedimental fue objeto de una renovada atención por parte de la doctrina, lo que, en cierto grado, relegó a un segundo plano la polémica en torno a la naturaleza de la fusión como un acto unitario. Al punto que, como veremos, existieron autorizadas voces sosteniendo que es el propio procedimiento lo que distingue y caracteriza a la fusión como institución jurídica. De todas formas, y aún sin llegar a ese punto, lo cierto es que la atención sobre la faz procedimental eliminó las pretensiones de asimilar la fusión, en su globalidad, a una categoría jurídica única, sea la del contrato o la de los actos corporativos.

La segunda proyección de la Tercera Directiva sobre el tema se vincula con la estructura de dicho procedimiento. Dentro de él se pueden distinguir dos momentos con una relevancia particular: la redacción y suscripción del proyecto de fusión (art. 5), y el acuerdo de las juntas generales (art. 7). Adicionalmente, a éstos se podría añadir la escrituración de la fusión, que está mencionada, aunque sólo de un modo tangencial, en su art. 16.

¿Cuál es la particularidad de estos actos? En los tres casos encontramos a los órganos de la sociedad (sea la junta general o el consejo de administración) pronunciándose en relación a los elementos sustantivos de la operación, que serían los enumerados en el art. 5 de la Tercera Directiva como el contenido esencial del proyecto de fusión. Ello determinó que estos tres momentos se convirtieran en las piezas centrales del debate renovado acerca de la naturaleza jurídica de la fusión.104) Cada uno de ellos ha sido considerado por alguna corriente doctrinal como el elemento central y definitorio de las características de la operación.

En resumen, como resultado del diseño legal de la fusión que incorporó la Tercera Directiva encontramos que, en primer lugar, el procedimiento se convirtió en sí mismo en un rasgo característico de la operación y, en segundo lugar, la discusión sobre la naturaleza jurídica de la fusión se localizó con precisión en torno a los tres hitos fundamentales que componen el procedimiento: el proyecto de fusión, el acuerdo de las juntas generales y la escritura de fusión.