Читать книгу La dimensión contractual de la fusión - Héctor Scainanschi - Страница 13

En el apartado anterior sostuvimos que el hallazgo de una supuesta «naturaleza» de un instituto jurídico (como puede ser la «fusión de sociedades») es un recurso argumentativo que pretende justificar la aplicación para un caso concreto de una solución contenida en una norma que, en principio, no fue dictada en atención a la situación bajo análisis; en definitiva, se trata de una forma de justificar el recurso a la integración por analogía. Esta clase de razonamientos tiene un marcado tenor formal, lo que ha conducido, muy probablemente, a fortalecer la creencia de que la solución alcanzada por esta vía constituye la verdadera y única «respuesta correcta» al problema planteado33).

¿Qué hay de cierto y qué de simple ilusión en este postulado?

El paradigma de la «respuesta correcta» encuentra su apoyo en la creencia en la perfección del sistema jurídico, lo que supone defender su «integridad» (existe una solución para todos los problemas que puedan plantearse) y «coherencia» (dicha solución es única y no se contradice con las establecidas por otras reglas que forman parte del mismo ordenamiento)34).

A su vez, este paradigma jurídico se apoya en otra creencia cardinal y de carácter más general. Esta puede ser referida como la creencia en la «objetividad del lenguaje jurídico», lo que supone defender la posibilidad de que el lenguaje normativo (los enunciados que contienen las normas) pueda alcanzar la precisión imprescindible como para reflejar un sistema con las características referidas en el párrafo anterior35).

Sólo con la combinación de estos tres postulados se puede llegar a la idea de que para cada problema jurídico el ordenamiento nos ofrece una única solución, esto es: la «respuesta correcta»36).

Y bien, esta idea ha sido calificada como un verdadero «espejismo». En apretada síntesis, los cuestionamientos contra esta forma de concebir el funcionamiento del sistema jurídico se dirigen, en primer lugar, contra la base misma sobre la que se apoya, esto es, contra la creencia en la objetividad del lenguaje jurídico. Este pilar ha resultado demolido por la filosofía analítica. La tesis central al respecto postula que el hecho de que las reglas se formulen a través del lenguaje natural (es decir, con el mismo código que utilizamos los hablantes para comunicarnos normalmente), determina que estén afectadas por los defectos de vaguedad, ambigüedad y «textura abierta», que son inherentes e inevitables al mismo.37) De acuerdo con esta idea —conocida como la tesis de la «textura abierta» («open texture»)— frente a cada regla existe un grupo determinado de casos que claramente se pueden subsumir en ella; sin embargo —y como consecuencia de la «textura abierta»— alrededor de este ámbito claro de aplicación de la norma se genera una zona de penumbra.38) Todos los casos que ingresan dentro de la zona de penumbra no estarán claramente subsumidos por ninguna norma, y, en relación a ellos, los intérpretes pueden sostener opiniones divergentes sin que pueda afirmarse que una u otra tenga un mayor «respaldo legal»39).

Estos últimos son los designados como «casos difíciles» («hard cases»).40) En resumen, sólo en casos sencillos podría afirmarse que las normas indican de forma unívoca una solución que cualquier jurista estaría en condiciones de hallar mediante una simple técnica lógico-formal de subsunción. Sin embargo, existe toda otra serie de casos —los «casos difíciles»— donde ello no funciona así. Incluso, se ha llegado a sostener que cualquier caso, por más sencillo que parezca, puede ser problematizado de forma tal que se transforme en un «caso difícil»41). Frente a los «casos difíciles» la solución no puede alcanzarse por la aplicación lisa y llana de las normas contenidas en el ordenamiento jurídico positivo; por tal motivo, puede decirse que el «sistema de reglas» no es suficiente para justificar una solución42). Enfrentados a ellos, los operadores no van a tener más remedio que resolverlos a través de la aplicación de criterios extra-normativos, lo que supone la utilización de argumentos de política jurídica o «sustantivos».

En definitiva, vemos que la moderna teoría del derecho ha terminado por concluir que no es posible la elaboración de un sistema perfecto de reglas, autosuficiente, que contenga una respuesta a cada problema de la realidad, lo que pone seriamente en duda que sea adecuado abordar los problemas jurídicos desde paradigmas que presuponen esta integridad y coherencia.

En segundo lugar, a lo anterior (que se refería a un problema para todas las áreas del Derecho), en el ámbito concreto del Derecho privado se agregan otros ingredientes. Existen ciertas tendencias que han profundizado lo que algún autor ha denominado como la «crisis de las categorías» del Derecho privado.43) Al respecto, recordemos que una nota típica del razonamiento formalista es la generalización o extensión de las soluciones dispuestas por una norma para otros supuestos no expresamente previstos por ella; lo que sucede, por ejemplo, cuando se utilizan las normas de Derecho contractual para llenar los vacíos de la normativa específica sobre fusión de sociedades. Como mencionamos, de esta forma se van cubriendo las lagunas y se alcanza el diseño de un sistema jurídico cerrado, íntegro y coherente.

Ahora bien, enfocada desde cierta perspectiva, esta posibilidad de generalización resulta muy cuestionable. El caso de la fusión de sociedades es un muy buen ejemplo, su tratamiento jurídico —así como el de otras modificaciones estructurales como la escisión— es parte de una tendencia hacia la regulación de ciertos sectores especializados del Derecho. Frente a ello, es legítimo preguntarse en qué medida es válido aplicar criterios de interpretación que buscan igualar a través de la creación de categorías abstractas, cuando, justamente, las modernas corrientes legislativas tienden a la diferenciación y a la regulación especializada.44)

Frente a un Derecho que se presenta como cada vez más fragmentario y asistemático bien cabe cuestionarnos si es legítimo el esfuerzo en reconstruir un «sistema».

Podemos mencionar al menos dos fenómenos que se relacionan íntimamente con este proceso de «fragmentarización» del universo jurídico. El primero de ellos es el efecto de la transnacionalización o globalización del Derecho privado que, en el caso de España, se ve potenciado por la producción de normas por parte de los órganos de la Unión Europea. El caso de la legislación comunitaria es modélico a este respecto. Desde estas instancias se impulsa una regulación que es netamente «fragmentaria», su objetivo es solucionar «problemas» concretos que —por diferentes razones políticas, sociales o económicas— se presentan como especialmente acuciantes y logran activar los mecanismos de creación normativa de la Unión Europea45). Así, por ejemplo, se regula «el contrato de agencia», «la promoción de la competencia», la «fusión de sociedades» o la «fusión transfronteriza». La legislación comunitaria no toma los conceptos de ningún sistema jurídico en particular, simplemente reglamenta un sector concreto de la realidad. Por tal razón, es de suponer que dicha regulación no va a respetar estrictamente las «categorías» nacionales; de alguna forma u otra, las normas comunitarias se insertan como cuerpos extraños en los sistemas conceptuales domésticos.46)

Una segunda tendencia en la misma dirección se observa con el moderno «auge» de los estudios de Derecho comparado y el surgimiento de una doctrina «global» que estudia el Derecho privado en atención a distintas operaciones transfronterizas47). En este ámbito se ha desarrollado la noción de «equivalentes funcionales» que es clave a estos efectos. El concepto se origina del siguiente modo: a través del estudio de distintas legislaciones, principalmente las europeas (lo que sucedió en el marco de los esfuerzos llevados a cabo para la armonización del Derecho contractual europeo) se observó que las diferencias conceptuales o sistemáticas —especialmente entre las distintas grandes «familias jurídicas» («Grands systemes de droit»), como el common law, la germánica y la de los sistemas que adoptaron como modelo al Code Napoleon francés— no se reflejaban en diferencias prácticas, o mejor, que no existía una correspondencia entre las diferencias conceptuales y las diferencias en los resultados alcanzados por la aplicación de los diferentes sistemas48).

Cada sistema jurídico nacional crea sus propios institutos para lidiar con las dificultades prácticas que experimentan los agentes económicos en sus operaciones. Y, estas necesidades prácticas suelen ser las mismas en todas partes. Entonces, si bien la estructura de los institutos en distintos ordenamientos puede ser muy diferente —y es en esas diferencias estructurales en las que se han enfocado tradicionalmente los estudios comparados— pasa a ser igual o más importante el análisis de los resultados prácticos a los que conduce la forma de operar de estos institutos sobre los problemas49).

Los estudios de Derecho comparado que han adoptado esta perspectiva han descubierto que los resultados alcanzados por los diferentes sistemas nacionales, cada uno con sus institutos propios y sus singularidades, muchas veces coinciden. Las distintas herramientas obtienen un resultado similar, por lo que, a pesar de su diferente estructura, tienen una «equivalencia» en el plano funcional. De aquí surge la idea de estudiar estos «equivalentes funcionales» ya que en ellos podrían ubicarse los pilares para la construcción de un Derecho privado auténticamente «trasnacional» (o «europeo», si lo reducimos al ámbito geográfico donde esta clase de estudios se han llevado adelante con mayor profundidad)50).

Lo anterior ha conducido a una mayor problematización del Derecho. Con esta nueva óptica ya no se estudia su estructura, o el «sistema» en un sentido estático. La atención se traslada hacia el estudio de cómo funciona el Derecho y los resultados prácticos que obtiene. Por lo que, nuevamente, el estudio del «sistema» pierde su rol protagonista51).

En suma, estos factores han erosionando la base en la que se apoyaba la dogmática jurídica a nivel del Derecho privado, subrayando que la realidad jurídica es fragmentaria y no puede atraparse y ordenarse dentro de los moldes rígidos de un sistema conceptual cerrado52). Si a lo anterior le agregamos la referida constatación de que las deficiencias del lenguaje vuelven inconcebible la existencia de un sistema normativo que cumpla con los ideales dogmáticos de coherencia e integridad: ¿Qué lugar le queda entonces al estudio de la naturaleza jurídica de la fusión y de los demás actos que componen el procedimiento?