Читать книгу La dimensión contractual de la fusión - Héctor Scainanschi - Страница 18

Como vimos, a partir de la aprobación de la Tercera Directiva la doctrina destacó la importancia que tiene el procedimiento en la configuración de la fusión como institución jurídica.105) Incluso, algunos autores sostuvieron que es el propio «procedimiento» —o, más propiamente, el cumplimiento de los pasos sucesivos establecidos por el legislador— el presupuesto para el nacimiento de los efectos típicos de la fusión y, por tanto, el eje central de la operación. La prueba de ello estaría en que, si no se respeta el procedimiento, los efectos típicos no se generan como consecuencia de esta omisión y no por el defecto de ningún acto en concreto106).

Con esta tendencia se resaltó la autonomía de la fusión como figura jurídica, ésta pasó a ser considerada, antes que nada, como un procedimiento jurídico específicamente consagrado por la ley para obtener un resultado característico. Probablemente, la consecuencia más trascendente de la adopción de este punto de vista sea la necesidad de someter a un escrutinio intenso a la posibilidad de integrar y colmar las lagunas del régimen específico de la fusión con normas procedentes de otros sectores del ordenamiento. Esta sería la consecuencia natural de reconocer su autonomía como figura jurídica107).

Frente a esta postura, otro sector de la doctrina ha resaltado que no parece adecuado «refugiarse» de este modo en la idea procedimental y limitarse a ver en la fusión una operación de naturaleza mixta o sui generis, caracterizada por la producción de unos efectos típicos ligados al cumplimiento de un rito procedimental108). En ese sentido, se destacó que, a pesar de la heterogeneidad de los actos que componen el procedimiento, debe existir un acto jurídico nuclear (o, tal vez, un grupo de más de un acto) que le otorgue a la operación su carácter unitario109). Se concluyó, entonces, que descansar el análisis en la idea procedimental implicaría sólo una simplificación del problema110).

La crítica a la concepción procedimentalista se apoya en un fundamento que puede comprobarse si profundizamos el estudio del rol que cumple el «procedimiento» en esta clase de operaciones. Enfocando el tema de este modo, encontramos que su función es básicamente instrumental, el «procedimiento» surge cuando el legislador reconoce la necesidad de intervenir en la regulación del instituto con el objetivo de establecer un sistema de tutela del conjunto de intereses que pueden verse afectados. Este sistema de tutela se sostiene en la imposición de una serie de actos que, por si mismos, no generan los efectos sustantivos de la operación, pero sí cumplen una función de garantía de la posición de los potenciales afectados. Luego, cuanto más sofisticados sean estos mecanismos de tutela, más complejo será el procedimiento resultante111). De todas formas, ello no significa que en el centro de esa secuencia no pueda ubicarse al acto que desencadena los efectos de la fusión.

Cabe resaltar que este mismo fenómeno se puede presentar en relación a otras operaciones de adquisición de empresas, como una compraventa de acciones o de activos. En estos casos no caben dudas de que el núcleo de la operación está constituido por un simple contrato de compraventa; sin embargo, existen ejemplos de legislaciones que les imponen garantías similares a las que se establecen para la fusión y otras modificaciones estructurales112). Este es el caso del California Corporations Code 113) del Estado de California y, en menor medida, de la Delaware General Corporation Law 114) o, en general, de las sociedades que cotizan sus acciones en los mercados regulados de los Estados Unidos.115) En todos estos ejemplos, la regulación impone la realización de una secuencia de actos necesaria para que se obtengan los efectos finales de la operación (en particular, se exige el pronunciamiento de los distintos órganos de la sociedad para aprobar la adquisición), lo que, necesariamente, supone la articulación de un «procedimiento». Sin embargo, todo en última instancia gira alrededor de un simple contrato de compraventa116).

Resumiendo, entendemos que la existencia de un procedimiento establecido por la ley —y que debe cumplirse para que se produzcan los efectos típicos de la fusión de sociedades— se explica por la preocupación del legislador en tutelar a los sujetos afectados por la trascendencia económica de la operación117). El «procedimiento» no es más que el mecanismo por el que se articulan los distintos dispositivos de protección de los intereses afectados. Pero ello no puede ocultar que el resultado económico de la fusión —la compenetración patrimonial— se obtiene por el efecto de alguno de los actos concretos que componen el procedimiento e, incluso, puede llegar a obtenerse por vías alternativas a la fusión118), lo que termina de evidenciar que el procedimiento no es de la esencia del fenómeno119).

De acuerdo con lo anterior, podemos concluir que para explicar el conjunto de relaciones jurídicas que se extinguen, modifican y nacen como consecuencia de la fusión, es necesario ingresar en el estudio de los actos singulares que componen el procedimiento, y así analizar cómo contribuye cada uno de ellos a generar los efectos finales característicos de la fusión120).