Читать книгу La dimensión contractual de la fusión - Héctor Scainanschi - Страница 19

4.1. El acuerdo de voluntades necesario para habilitar la transferencia patrimonial

Tras haber concluido que en la fusión el «procedimiento» es un fenómeno adjetivo o instrumental, corresponde ingresar al estudio de los actos que lo componen para evaluar en qué medida contribuyen a la generación de los efectos sustanciales.

Una primera explicación es la que ofrece la teoría corporativa ya referida121). A grandes rasgos, sus defensores explican la fusión como el resultado que se obtiene por la conjunción de los efectos de dos o más actos corporativos; por uno se provoca la extinción de una de las sociedades (o de más de una, o de todas dependiendo de la modalidad de la fusión) y la aportación de su patrimonio a la sociedad absorbente o a la de nueva constitución y, al mismo tiempo, otro acto corporativo permite la incorporación de los socios en la sociedad resultante122).

Un sector de la doctrina italiana posterior a la Tercera Directiva defendió con énfasis esta posición123). La explicación de cómo se perfecciona concretamente el fenómeno varía en cierto grado entre los distintos autores. Mientras algunos sostienen que la fusión es el resultado de la modificación de los estatutos de las sociedades participantes para alcanzar una coincidencia entre ellos y el de la sociedad resultante de la fusión124), otros autores señalan que la fusión es el resultado de un acto calificado como «negozio corporativo» que opera sobre la organización social125).

Más allá de los matices y, en particular, de que el concepto de «negozio corporativo» es un tanto enigmático, lo importante es que las dos posturas subrayan la importancia de la modificación de la estructura interna de cada una de las sociedades participantes126). Y, por ello, el acuerdo de las juntas generales ocupa un rol central en su explicación. En este marco, el acuerdo de los administradores posterior a la aprobación por las juntas generales del «progetto di fusione» (que denominan como el «atto di fusione») es sólo un momento ejecutivo de una operación que ya fue perfeccionada con anterioridad127).

Parecería ser incontrovertible el hecho de que, como destacan los autores que venimos de referir, en el curso del procedimiento de fusión se produce una modificación en la estructura interna de las sociedades participantes. Sin embargo, la clave es averiguar por qué se producen estas modificaciones. Y aquí adquiere relevancia la trasferencia patrimonial desde las sociedades extinguidas hacia la sociedad resultante de la fusión, ya que es esta transferencia lo que hace necesario la modificación de la estructura interna de cada sociedad.

Ante esta constatación, un sector de la doctrina criticó a la teoría corporativa sosteniendo que ésta sólo alcanza a explicar los efectos de la fusión en las relaciones internas de las sociedades; esto es, la extinción de una, de varias, o de todas las sociedades participantes, la creación de una nueva sociedad o la ampliación de capital que se produce en la absorbente para recibir el patrimonio de las absorbidas y la consiguiente incorporación de los nuevos socios. Sin embargo, no puede explicar razonablemente los efectos de índole externa de la operación128).

Para cumplir con este propósito se debe incorporar dentro del análisis a la existencia de un «acuerdo de voluntades»129). Al respecto, se destacó que la fusión de sociedades es una operación que justifica un traspaso patrimonial de bienes, créditos y obligaciones. Por tanto, presupone necesariamente la existencia de una conexión entre dos o más declaraciones de voluntad, o «acuerdo de voluntades», dato que no es tomado en cuenta por la tesis corporativa130). Se destaca, asimismo, que los actos corporativos unilaterales, como toda declaración unilateral de voluntad, por más convergencia que presenten sólo pueden afectar la esfera jurídica del propio sujeto que los realiza, es decir, sólo pueden alterar relaciones jurídicas intrasocietarias131). Sin embargo, la fusión de sociedades —como operación en la que participa más de un sujeto de derecho— crea una relación jurídica entre los titulares de dos o más patrimonios sociales. Esta relación constituye el título que justifica el traspaso patrimonial y sólo puede nacer por medio de un acuerdo de voluntades132).

Con esta óptica, la «convergencia de los acuerdos» de la que nos hablaba la doctrina italiana, no parece ser más que una forma elusiva de referirse a esta conexión entre las declaraciones de voluntad133), que, en realidad, no es otra cosa más que el rasgo definitorio de los «contratos»134).

4.2. El contrato como elemento central de un procedimiento compuesto por distintos actos de naturaleza heterogénea

De acuerdo con la última concepción que mencionamos, la fusión sería un procedimiento compuesto por una secuencia de actos de naturaleza heterogénea, en cuyo curso se perfecciona un contrato («acto nuclear») que constituye el título para la transferencia global de un patrimonio de un sujeto, o varios sujetos, a otro135). Este «contrato de fusión» se complementaría con una serie de actos unilaterales de naturaleza corporativa que cumplirían una función auxiliar. Los efectos de estos actos operan hacia el interior de cada sociedad, modificando su estructura interna para adecuarla a la nueva situación que se produce como resultado de la transferencia patrimonial136).

De este modo puede concebirse a la fusión desde una óptica contractualista, pero sin obviar su carácter complejo ni su dimensión procedimental. Con este análisis se descompone a la operación en todas sus piezas (por un lado el contrato y, por otro, los actos unilaterales corporativos) y luego se analiza el funcionamiento de cada una de ellas de modo aislado para después concluir que es su combinación la que produce los efectos típicos de la operación.

Sin perjuicio de que este análisis resulta muy sugestivo, en realidad, entendemos que la técnica de la fusión implica que por su medio se alcanzan en un mismo acto todos los efectos predeterminados por la ley. Los efectos son la consecuencia de un fenómeno único que podríamos convenir en denominar como «contrato de fusión». Y en esto radica la «magia» del instituto.137) Tanto la transferencia patrimonial como las modificaciones en el seno de cada sociedad, se producen como consecuencia del perfeccionamiento de este negocio jurídico de naturaleza contractual.138) Siguiendo este criterio, la fusión de sociedades no podría calificarse como un negocio complejo en el sentido de que resulte necesaria la combinación de los efectos de distintos actos para generar el efecto final. Todos los efectos legales de la operación son producto del «contrato de fusión», tanto los externos como los internos.

Luego, existen otros actos que integran el procedimiento y que sí pueden calificarse propiamente como instrumentales, en el sentido de que no contribuyen a la generación de los efectos típicos de la fusión (como puede ser la confección del balance de fusión, los informes de los administradores y expertos o la inscripción de la operación) y se insertan en el procedimientos como mecanismos de garantía. Aunque es necesario tener en cuenta que a estos actos netamente instrumentales la ley les puede asignar la categoría de requisitos necesarios para la regularidad jurídica de la operación y para que sus efectos puedan desplegarse (los que también pueden denominarse como «condiciones legales de eficacia»).

En conclusión, el «procedimiento de fusión» es una secuencia de actos establecida por la ley que incluye la celebración de un contrato (contrato de fusión) y un conjunto de actos instrumentales que cumplen una función de garantía de los derechos de los socios y terceros afectados por la operación.