Читать книгу La dimensión contractual de la fusión - Héctor Scainanschi - Страница 6

«“To him that waits all things reveal themselves”, provided

that he has the courage not to deny, in the darkness, what he

has seen in the light»

(Coventry Patmore, Aurea Dicta XLIX, de The Rod, the Root and the Flower)

Este trabajo tiene por objeto el estudio de los contratos celebrados en el curso del procedimiento de fusión de sociedades, a lo que quisimos referir con la expresión: «dimensión contractual de la fusión». Al respecto, cabe formular desde ya dos precisiones. En primer lugar, a lo largo de la exposición usaremos siempre como punto de referencia a la figura de la fusión de sociedades en su sentido propio, aunque, sin perjuicio de ello, una gran parte de las conclusiones prácticas a las que llegaremos (fundamentalmente aquellas expuestas en la Segunda Parte) pueden extenderse a toda clase de operaciones de reorganización de empresas. El haber colocado a la fusión como el eje en torno al cual se estructura el trabajo es más una exigencia práctica que teórica; nos permite evitar entrar en digresiones y tener que advertir las diferencias que en aspectos puntuales existen entre figuras tan disímiles (al menos en algunos aspectos) como la fusión, la escisión, una compraventa de acciones de una sociedad abierta o la adquisición de activos estratégicos de una empresa industrial, sólo por mencionar algunos ejemplos. Asimismo tiene la ventaja de permitirnos concentrar la atención en lo que tienen de común todas estas operaciones, que es, justamente, su «dimensión contractual». La segunda precisión es que cuando hablamos de la fusión de sociedades (en sentido propio) nos referimos al régimen vigente en el Derecho español tras la reforma introducida por la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles. Ahora bien, también aquí corresponde formular una advertencia similar, la referencia a la legislación vigente en España nos servirá como punto de referencia normativo en aquellos casos donde ello resulta necesario, pero en muchos aspectos el enfoque que adoptamos busca captar una perspectiva más global para así alcanzar conclusiones que trasciendan en alguna medida las legislaciones estrictamente nacionales.

Hechas estas precisiones, intentaremos resumir en unos pocos párrafos el contenido que sigue a continuación.

El interés por la «dimensión contractual» de la fusión nace por una constatación muy simple. La regulación desarrollada en los ordenamientos europeos a partir de la aprobación de la Tercera Directiva 78/855/ECC [ahora reemplazada por la Directiva 2011/35/EU ] se refiere, básicamente, al diseño de un procedimiento adecuado para la protección de los intereses de los accionistas y los derechos de terceros que puedan verse afectados por la eficacia de la operación (caso de los acreedores y trabajadores). Mientras son numerosos los trabajos de gran calidad consagrados al estudio de esta regulación en el marco del Derecho de sociedades, el análisis de las relaciones contractuales u obligacionales entre las sociedades que toman parte en el procedimiento no ha tenido un impulso similar. Puntualmente, en el caso de la doctrina española existen muy importantes aportes en relación a los acuerdos alcanzados en la fase previa de la fusión —a los que, por lo general, se alude con el nombre de «protocolo de fusión»— sin embargo, se registran fuertes discrepancias sobre su caracterización jurídica; no existe unanimidad en relación al tipo de contrato que se designa de este modo e incluso, no es posible afirmar siquiera que con él se haga referencia a una figura concreta. Por el contrario, el concepto parece englobar a una serie heterogénea de pactos documentados por las partes que sólo tendrían en común el hecho de celebrarse en la etapa previa del iter procedimental de esta clase de operaciones.

Por su lado, junto a esta atención «relativa» que ha recibido la dimensión contractual por la doctrina nacional (casi nula en el caso de la jurisprudencia), el interés por el tema se intensifica si contrastamos esa realidad con la observación de la práctica. Así advertimos la importancia de la fase inicial de estas operaciones, al menos cuando involucran a sociedades independientes de cierta envergadura económica. En su curso, y antes de comenzar a recorrer la secuencia de actos que impone la LME, las partes por regla negocian y alcanzan un acuerdo sobre todos los aspectos básicos de la operación.

Asimismo, desde hace un tiempo —y como resultado de una tendencia que no parece que se vaya a revertir en el corto plazo— el método de conducción del proceso y el diseño de los documentos que se otorgan en su curso no han sido concebidos tomando en cuenta las categorías tradicionales del Derecho continental europeo. La práctica en esta materia está influenciada a nivel global —se podría decir que está prácticamente estandarizada— por la técnica angloamericana de diseño contractual y por su forma de estructurar las operaciones.

Este conjunto de circunstancias ha conducido a que la dimensión contractual de la fusión haya tenido un desarrollo en la práctica empresarial (o en la práctica de los operadores jurídicos) que va bastante por delante de su estudio teórico. Como resultado, se agrega un grado adicional de dificultad a la determinación de su valor jurídico y sus efectos, concretamente, a fin de conocer en qué medida obligan a las sociedades que son parte y cuáles son las acciones o remedios judiciales disponibles para el caso que se incumplan sus términos.

Tanto en España como en América Latina, a pesar de que la interacción con los sistemas jurídicos del Common Law es cada vez más fluida, estos elementos (técnicas y modelos contractuales) todavía son percibidos en cierta forma como cuerpos extraños en ordenamientos legales fuertemente influenciados por el enfoque sistemático del Código Civil francés y las doctrinas conceptualistas alemanas. Sin embargo, hay numerosos factores que presionan en forma positiva hacia la superación de las barreras y el establecimiento de un lenguaje común en estas áreas. Es notable en este sentido el avance producido a impulso de las distintas iniciativas para la armonización del Derecho de contratos en Europa. En este trabajo pretendemos acercarnos a este fenómeno e insertarnos en esa corriente con el objetivo de tratar de incrementar los aportes que puedan hacer más inteligible ese lenguaje.

Íntimamente relacionadas con lo anterior se encuentran las que podrían calificarse como las principales premisas metodológicas de este trabajo.

Como recién mencionamos, en el estudio de las modificaciones estructurales han prevalecido los enfoques que analizan en forma un tanto aislada las distintas aristas del fenómeno: sean los aspectos corporativos, los contractuales, los fiscales, de control de concentraciones, etc. Existen, sin perjuicio, enjundiosos trabajos que han realizados esfuerzos por conjugar los aspectos que en esta oportunidad nos interesan, los corporativos y contractuales.

Tras un tiempo de haber avanzado por el estudio de esta temática llegamos a las siguientes hipótesis de trabajo que constituyeron el punto de partida de la investigación que ahora presentamos: Primero, que la fusión es un fenómeno jurídico «negocial», que después del cumplimiento de un procedimiento compuesto de varios actos de naturaleza corporativa —algunos de notable importancia como el proyecto de fusión o el acuerdo de las juntas generales— ocurría el perfeccionamiento de un «contrato de fusión» al que ubicábamos, siguiendo a un sector de la doctrina española, en el acto de escrituración de la fusión. Segundo, que antes del contrato de fusión las partes podían celebrar acuerdos preparatorios generadores, básicamente, de obligaciones de hacer y de no hacer de carácter procedimental, dirigidas a avanzar y completar el procedimiento legal. Y, tercero, que cuando las partes alcanzaban en la fase preparatoria un acuerdo sobre todos los elementos que debe contener el proyecto de fusión (según el art. 31 de la LME) se perfeccionaba un contrato preparatorio con características particulares que podía denominarse: «protocolo de fusión».1)

Al avanzar por este camino fuimos, lógicamente, realizado ajustes a este enfoque hasta llegar a perfilar una noción cuya idea central se basa, en muy importantes aspectos, en afirmar la importancia de aislar y tratar diferenciadamente a las dos esferas arriba mencionadas, resultado un tanto paradójico si consideramos que el motor inicial del trabajo había sido, precisamente, la intención de avanzar en la superación del estudio de la fusión en compartimentos estancos. Sin embargo, entendimos que los esfuerzos por conjugar o integrar la dimensión contractual de la fusión dentro de la corporativa, es decir, la búsqueda de su ajuste dentro del procedimiento legal establecido por la LME, en cierto modo venía incurriendo en un defecto de «sobre-sistematización». En gran medida, cuando la doctrina ingresa en los puntos en los que se produce la interacción entre el Derecho contractual y el corporativo (por ejemplo, al discutir sobre el valor jurídico del protocolo de fusión, la validez de las cláusulas penales, la naturaleza del proyecto de fusión, y, en general, todos los problemas vinculados al momento de constitución del vínculo entre las sociedades participantes, como la posibilidad de modificar el proyecto de fusión por acuerdo de las juntas, de revocar el acuerdo o de resistirse a la escrituración) incorpora la metodología tradicional del Derecho contractual, apoyada en la utilización de modelos abstractos construidos en torno a una supuesta «naturaleza» de los actos que componen el procedimiento.

A partir de esta constatación, llegamos a la primera conclusión de estricto carácter metodológico —clave, junto a la segunda que expondremos de inmediato, para explicar la adopción de los diferentes posicionamientos en relación a los problemas de fondo abordados en el curso de la obra— y que puede sintetizarse del siguiente modo:

Como producto, fundamentalmente, del proceso de internacionalización del Derecho privado (reflejado a nivel contractual en el ya referido proceso de armonización del Derecho contractual europeo o de uniformización de diferentes áreas del Derecho mercantil internacional); del auge de los estudios de Derecho comparado (que también se enmarca en el proceso anterior); de la «fragmentariedad» del Derecho moderno así como de las conclusiones de la filosofía analítica sobre las posibilidades (y limitaciones) del lenguaje jurídico; asistimos a una crisis del método lógico-formal que había sido la herramienta predominante para el estudio del Derecho de obligaciones y contratos en Europa continental y sus zonas de influencia.

El proceso anterior ha revelado la importancia de estudiar cómo funciona el Derecho y de los resultados prácticos que obtiene. Se relativiza el peso de la argumentación lógico-formal y se incrementa el valor de los argumentos denominados «sustantivos» que son aquellos que explícitamente se respaldan en valores de política jurídica y se dirigen a promoverlos.

Esta evolución es muy trascendente en el caso del estudio de la regulación de operaciones comerciales complejas como la fusión, más aún cuando éstas tienen el carácter de transfronterizas. El estudio del procedimiento de fusión y, concretamente, la relación de los distintos actos que lo componen con el vínculo jurídico que pueda existir entre las sociedades participantes desde parámetros estrictamente dogmáticos o lógico-formales no conduce a resultados satisfactorios, siendo necesario incorporar dicha perspectiva sustantiva de análisis. Y bien: ¿Cuáles son los valores a promover en relación al estudio de la dimensión contractual de la fusión de sociedades? La respuesta creemos que es relativamente sencilla. Se desprende, en primer lugar, de las directrices políticas expresadas por las propias normas sobre modificaciones estructurales, en especial, por las Directivas de la UE y, en segundo lugar, de la consideración de las características peculiares de esta clase de operaciones (concretamente, del hecho de involucrar a partes con suficiente paridad en el poder de negociación y sin marcadas asimetrías de información).

Como resultado, concluimos que las respuestas a los problemas concretos deben alinearse, en primer lugar, con el objetivo de fomentar que las empresas puedan adaptarse a los requerimientos de los mercados modernos y, asimismo, promover la libertad de circulación en la UE y la consecución de un mercado interior real y efectivo. Luego, y ya como objetivos concretos de política jurídica, consideramos que esas respuestas también deben tender a ampliar el espacio de libertad contractual y —vinculado estrechamente con ello— asegurar al máximo la realización de las expectativas legítimas de las partes, lo que supone reconocer el valor y efectividad a los términos contractuales acordados por ellas.

Determinado lo anterior, llegamos a una segunda conclusión, también de carácter metodológico y que ajusta en cierto aspecto a la primera. La promoción de la seguridad jurídica en un contexto de amplia libertad contractual requiere de interpretaciones lógicas y predecibles. Por ello, los argumentos «sistemáticos» y deductivos no pueden descartarse, ni siquiera relegarse a un segundo plano, lo adecuado es, como indicara Eisenberg 2), reconocer que son una herramienta y no un fin en sí mismo. Pero en su carácter de «herramienta» tienen un gran valor como técnica de argumentación que asegura el respeto al principio de no contradicción; y, con ello, protege la coherencia del discurso. De otra forma no es posible ofrecer seguridades a las expectativas de las partes ni, ya a nivel de operaciones trasfronterizas, proveer las garantías necesarias que estimulen la libre circulación empresarial.

En suma, reconociendo, entonces, que no todo —y menos en las ciencias sociales— puede acomodarse en sistemas perfectos, y reconociendo también la importancia de sincerar la discusión y poner sobre la mesa los valores que en cada caso se están defendiendo, no por ello renunciamos a la necesidad de dar respuestas claras y coherentes a los problemas planteados. Como resumiera Aurelio Menendez 3), el objetivo es: «…contemplar la ciencia jurídica como un “lenguaje de rigor”, aunque pueda llegar a ser erróneo; porque, al fin, sólo del pensamiento claro, aunque sea equivocado, se puede salir con lucidez hacia la verdad».

Desde estas bases desarrollamos las ideas centrales del trabajo que, en una muy apretada síntesis podemos exponer del siguiente modo:

I. En su configuración actual, la fusión de sociedades es un procedimiento compuesto por una secuencia de actos entre los que se puede distinguir, por un lado, la celebración de un contrato plurilateral o asociativo y, por otro, a un conjunto de actos instrumentales que cumplen una función de garantía de los derechos de los socios y terceros afectados por la operación y que se encuentran expresamente regulados en la LME. La técnica de la fusión implica que por su medio se alcanzan en un mismo momento (con la inscripción de la fusión prevista en el art. 46 de la LME) todos los efectos predeterminados por la ley (transferencia patrimonial, reagrupamiento de socios, disolución de algunas de las sociedades, creación de una nueva sociedad o ajuste en la estructura patrimonial de la sociedad absorbente). Todos estos efectos son la consecuencia de un contrato único, que podríamos convenir en denominar como «contrato de fusión», que se perfecciona durante el curso del procedimiento, o incluso antes, y que mantiene sus efectos en suspenso hasta que se complete el procedimiento legal. Por ello, la fusión de sociedades no sería propiamente un negocio complejo, como ha defendido un sector de la doctrina, en el sentido de que genere el resultado final por la combinación de los efectos de distintos actos. Todos los efectos legales de la operación son producto del contrato de fusión, tanto los externos como los internos. Sin perjuicio de ello, el conjunto de actos instrumentales que integran el procedimiento —y que se insertan como mecanismos de garantía (proyecto de fusión, balance de fusión, informes de los administradores y expertos, acuerdo de fusión)— operan, cuando son requeridos de forma imperativa por la ley, como «condiciones legales de eficacia» del contrato de fusión.

II. El contrato de fusión es «plurilateral» en tanto predomina la convergencia de intereses sobre la contraposición que es propia de los contratos bilaterales. Tomando nota de esta característica, su asimilación concreta al contrato de sociedad no tiene trascendencia práctica ya que nada agrega a la determinación de su régimen jurídico. Dicha asimilación supone incurrir en un exceso en el afán de categorización sin mayor relevancia en la medida que la vasta mayoría de las disposiciones de Libro Cuarto, Título VIII del CCiv (artículos 1665 a 1708) que regulan el contrato de sociedad civil (supuesto tipo de «sociedad general») no son aplicables al contrato de fusión. En concreto, el régimen jurídico del contrato de fusión se apoya en las normas generales de Derecho contractual. Sólo residualmente la nota de «convergencia de intereses» permite fundar, frente a determinados problemas, la aplicación de ciertas soluciones establecidas en los artículos 1.666, 1.701, 1.705 y 1.707 del CCiv. Pero el argumento para extender su aplicación no estaría en afirmar que en el CCiv se regula un «tipo genérico» de sociedad del que la fusión forma parte, sino en que las referidas disposiciones son un simple desarrollo de ciertos principios generales para el caso de las figuras contractuales en las que predomina la convergencia de intereses en lugar de la contraposición. A su vez, dichas normas sólo podrían aplicarse durante el período de tiempo que corre desde el perfeccionamiento del contrato hasta la eficacia de la operación que se obtiene con la inscripción, ya que luego se produce la unificación de la personalidad jurídica de los participantes y deviene aplicable el régimen especial de impugnación, todo lo que desplaza la aplicabilidad de las disposiciones de los referidos artículos del CCiv. Sin perjuicio de ello, dichas normas del CCiv permitirían fundar la solución para problemas de interés como la posibilidad de que una de las partes abandone el procedimiento luego de celebrado el contrato de fusión (pero antes de su inscripción) si alguna de las restantes participantes sufre una pérdida de una parte sustancial de su patrimonio o resulta inhabilitada para el desarrollo de los negocios sociales (art. 1.701 y 1.707 del CCiv).

Sin perjuicio de todo lo anterior, tanto el hecho de caracterizar a la fusión como un contrato, como su calificación como contrato plurilateral —o incluso como contrato de sociedad—, no contribuyen a solucionar varios de los principales problemas que se plantean en la práctica y que se vinculan con su proceso de formación. Este punto no encuentran una solución clara ni en las normas generales de Derecho contractual ni en las particulares a ningún tipo concreto (sea contrato de sociedad o cualquier otro), siendo uno de los temas más complejos de esta área del Derecho.

III. En línea coherente con la idea central que expusimos al inicio, entendemos que la LME no contiene ninguna previsión referida al contrato de fusión; éste no se identifica con ninguno de los actos previstos en la LME: ni con el proyecto de fusión, ni con el acuerdo de las juntas generales, ni con la escrituración de la fusión. Existe con independencia del procedimiento regulado en la LME, por lo que corresponde distinguir la «dimensión contractual» de la «dimensión corporativa» de la fusión. Al correr por un carril paralelo, el contrato de fusión puede caracterizarse como un «contrato móvil» en relación al procedimiento de la LME, ya que puede perfeccionarse en cualquier momento durante su curso o incluso antes de que éste se inicie formalmente con la suscripción del proyecto de fusión. Sin perjuicio de ello, el perfeccionamiento del contrato de fusión produce efectos que impactan en dos áreas vinculadas al procedimiento: (i) la posibilidad de que uno de los participantes pueda retirarse del mismo en forma unilateral, poniendo fin a la negociación y (ii) la posibilidad de compeler a los restantes participantes a otorgar la escritura pública de fusión de acuerdo con la posibilidad establecido en el art. 1.279 del CCiv que implica requerir la asistencia judicial para completar los actos previstos en la LME y obtener la eficacia de la operación (conclusión que parte de reconocer que la escritura pública requerida por el art. 45 de la LME no se impone como un requisito esencial de validez, o forma ad solemnitatem, sino como un requisito más de eficacia en atención a la necesidad de efectuar la inscripción registral).

IV. El contrato de fusión debe distinguirse de los contratos preparatorios que las partes pueden celebrar también antes o durante el curso del procedimiento de fusión. Los acuerdos preparatorios —al amparo del principio de libertad contractual— pueden tener diferentes contenidos siempre que no traspasen los límites impuestos por normas prohibitivas. Su contenido puede referirse a la regulación de la forma de completar el procedimiento legal (como fijar el calendario de fusión o el modo en que se cumplirá con los requisitos de publicidad), a regular la conducta de las partes durante su curso (exclusividad, confidencialidad, mejores esfuerzos), o la decisión sobre los aspectos sustantivos de la operación, que son aquellos que forman parte del contenido preceptivo del proyecto de fusión (art. 31 de la LME). En este último aspecto, los acuerdos preparatorios pueden incorporar un acuerdo sólo sobre ciertas bases, o sobre algunos puntos concretos de los referidos en el art. 31 o sobre todos esos puntos. En este último caso surgen dificultades para distinguirlo del contrato de fusión.

La diferencia entre un acuerdo preparatorio que regule todos los puntos del art. 31 y el contrato de fusión radica en que en el primer caso las partes no expresan una voluntad de consentir los efectos finales de la operación, por más que ya hayan llegado a un acuerdo sobre todos los elementos que deben integran el proyecto de fusión. Estos acuerdos preparatorios pueden limitarse a definir los términos del proyecto de fusión e imponer a los administradores la obligación de redactarlo y suscribirlo; tras ello, la relación de las partes durante el procedimiento se desarrollará sin ningún vínculo particular entre ellas siendo de aplicación únicamente los deberes legales que surgen del art. 30.2 de la LME. Este sería el contenido mínimo de los acuerdos que siempre existen al inicio de toda fusión (ya que es lo que explica el contenido coincidente del proyecto de fusión redactado por cada uno de los participantes). Pero, a su vez, las partes pueden asumir compromisos de mayor intensidad —por ejemplo, suscribir el proyecto de fusión y convocar a las juntas dentro de plazos determinados, recomendar a los socios el voto favorable, etc.— que consisten en obligaciones procedimentales de hacer y no hacer que tienden a comprometer a las partes a avanzar en el procedimiento. Cuando un acuerdo preparatorio que alcanza a todos los elementos del proyecto de fusión llega al punto de crear la obligación de alcanzar los efectos finales de la operación, en realidad debe entenderse perfeccionado un verdadero «contrato de fusión»; en consecuencia, un pacto por el que las partes asuman el compromiso de obtener los efectos finales de la operación (sea cual sea la forma como expresen esa obligación, como obligarse a otorgar un «contrato definitivo», u «obligarse a escriturar» o a «poner en vigor» el contrato final) equivale a otorgar en la fase previa el contrato definitivo de fusión sometido a la condición legal de que las juntas aprueben el proyecto y se completen los restantes pasos exigidos por la LME.

Si se celebra el contrato de fusión antes del acuerdo de las juntas, esta última operará como una condición legal. Durante el lapso que corre desde la celebración del contrato hasta el acuerdo, la relación de las partes estará regulada, en primer lugar, por los términos del contrato, y en segundo lugar, resultarán aplicables los deberes de conducta establecidos en el art. 30.2 de la LME. Si una de las partes frustra el cumplimiento de la condición por abandonar el procedimiento sin convocar a la junta, incurrirá en un supuesto de responsabilidad contractual, aunque el damnificado no tendrá la posibilidad de exigir el cumplimiento en especie del contrato de fusión. Luego de la aprobación (y, por ende, cumplida la condición legal), cualquiera de las partes podrá compeler a la otra al otorgamiento de la escritura de acuerdo con lo establecido por el art. 1.279 del CCiv. La constitución de un vínculo de estas características es perfectamente lícita, no contraviene ninguna disposición prohibitiva y puede estar fundada en poderosas razones de conveniencia comercial.

Cuando la celebración del contrato de fusión se difiere para después del acuerdo de las juntas, en el lapso de tiempo que va desde el acuerdo de las juntas hasta la celebración del contrato de fusión, las partes podrán retirarse del procedimiento sin que quepa la posibilidad de reclamar la escrituración al amparo de la facultad reconocida en el art. 1.279 del CCiv. También cabe admitir que las juntas revoquen el acuerdo aprobatorio y con ello pongan fin al procedimiento. En relación a las consecuencias de esa ruptura (que es inevitable para los restantes participantes) se plantean diferentes posibilidades. Si en el acuerdo previo al proyecto de fusión las partes se hubiesen limitado a obligarse a redactar y suscribir dicho documento sin más, entonces la ruptura unilateral no generará ninguna clase de responsabilidad de naturaleza contractual, quedando en pie únicamente la posibilidad de plantear acciones basadas en el régimen de responsabilidad precontractual (de naturaleza extracontractual). Si las partes incluyen en el acuerdo preparatorio obligaciones procedimentales que van más allá de la simple redacción y suscripción del proyecto de fusión, y el abandono del procedimiento se produce en incumplimiento de alguna de dichas obligaciones, la sociedad que sufre la ruptura podrá reclamar daños y perjuicios bajo un régimen de responsabilidad contractual, pero en ningún caso podrá compeler al incumplidor a escriturar al amparo del art. 1.279 del CCiv. En definitiva, la diferencia entre la posibilidad de que el contrato de fusión se celebre antes del proyecto de fusión y las opciones mencionadas en este párrafo (celebración de un acuerdo preparatorio antes del proyecto de fusión), se ubica en las consecuencias que se asignan al abandono de las negociaciones durante el curso del procedimiento.

Bajo estas pautas, el proyecto de fusión es un simple acto intrasocietario que se otorga por las sociedades en cumplimiento de un contrato previo que podrá ser: (i) un acuerdo preparatorio que regule todos los puntos del art. 31 pero del que no surja otra cosa más que la obligación de redactar y suscribir el proyecto de fusión; (ii) un acuerdo preparatorio que regule todos los puntos de art. 31 y del que surjan otras obligaciones procedimentales además de la obligación de redactar y suscribir el proyecto de fusión y (iii) el mismo contrato de fusión.

V. Se desprende de lo anterior la relevancia que pueden tener los acuerdos preparatorios en la traza de cada procedimiento concreto y la importancia de profundizar el estudio a su respecto a efectos de abarcar en su totalidad la faz contractual de estas operaciones. El contenido de los documentos preparatorios puede ser múltiple. Habrá algunos que sólo cumplan la función de plasmar los avances de la negociación (sin que las partes tengan la intención de asumir ninguna clase de compromiso de naturaleza obligacional), y habrá otros que pueden generar obligaciones puntuales de toda clase (los ejemplos más notorios son los pactos de exclusividad o de confidencialidad). Dentro del segundo grupo, encontramos los acuerdos de los que surge la obligación de redactar y suscribir el proyecto de fusión (lo que implica que incluyen un acuerdo sobre todos los requerimientos previstos en el art. 31 de la LME). A estos últimos se los puede denominar «protocolos de fusión» a los solos efectos de identificar este particular efecto.

Tomando en cuenta lo anterior, durante la fase preliminar de la fusión las partes pueden ajustar la intensidad de su vínculo dentro de un amplio espacio de libertad. Parten desde el régimen legal de deberes de conducta derivados del principio de buena fe (régimen de responsabilidad precontractual), el cual sería el régimen de «mínimos» en este sentido. Desde aquí, el poder de autorregulación les permite establecer obligaciones preparatorias de toda especie hasta alcanzar el grado de vinculación máximo que se produce con el perfeccionamiento del contrato de fusión.

Sobre el alcance de los deberes de conducta precontractuales (régimen aplicable cuando no existen acuerdos expresos), desde hace décadas se observa una tendencia en el Derecho contractual que desdibuja la separación entre la fase precontractual y contractual como consecuencia del incrementar los deberes de conducta que pesan sobre las partes durante el período precontractual (se identifica la existencia de deberes de información, de lealtad y de cuidado). Ello es consecuencias de las falencias detectadas en el sistema clásico de «todo o nada»4), que no reconoce situaciones intermedias en las cuales, por un lado, la libertad total para romper la negociación no parece ajustarse a las expectativas de las partes pero, por otro lado, la aplicación del régimen contractual resulta excesiva. Sin embargo, en el caso de las relaciones entre partes con paridad en el poder de negociación y sin asimetrías informativas (como sucede de regla en los procesos de fusión) entendemos que esta inadecuación debe ser enfrentada con un mayor fortalecimiento de la autonomía de las partes y no con la imposición de un grupo difuso de supuestos deberes legales. Ello supone que el Derecho debe reconocer los efectos de los contratos preparatorios pero también garantizar la libertad de las partes de permanecer desligadas de compromisos contractuales.

En consecuencia, antes de la celebración de un contrato (sea un acuerdo preparatorio, el protocolo de fusión o el propio contrato de fusión) las partes no tienen ninguna obligación contractual entre ellas y pueden apartarse de la negociación en cualquier momento sin responsabilidad y sin tener que ofrecer justificaciones. Y esta conclusión no cambia por la existencia de declaraciones u otros actos ejecutados previamente y que pudieran haber generado confianza sobre la futura celebración del contrato. Mientras no se celebre un contrato, debe entenderse que la intención de las partes es la de no crear vínculos permanentes. Este entendimiento fortalece la seguridad jurídica y permite un óptimo desenvolvimiento de la negociación que, en su carácter de proceso complejo de intercambios comunicacionales, requiere de un ámbito flexible para su desarrollo que puede entorpecerse por la imposición de deberes de conducta más allá de la voluntad expresa de las partes.

Con carácter excepcional, cabe reconocer la existencia de un deber de informar en la medida que se cumplan acumulativamente los siguientes requisitos: primero, que la parte conozca que dicha información es fundamental para que el otro participante pueda tomar una decisión informada sobre el modo de continuar (o no) con el proceso y; segundo, que la contraparte no tenga forma de conocer esa información a través de una investigación propia realizada con razonable diligencia. Un ejemplo de la vulneración de este deber ocurre cuando una parte ingresa en las negociaciones sin intención de llegar a un acuerdo (hecho contra el cual, evidentemente, la otra parte no cuenta con herramientas eficaces de defensa). También cuando acontece un hecho que afecta expectativas que están basadas en un entendimiento previo y en base a las cuales las partes planifican realizar inversiones, caso en que resulta exigible una acción de actualización de dichas expectativas. En caso de incumplimiento de la conducta debida en estos supuestos, la parte incumplidora deberá reparar el «interés negativo», con exclusión tanto del lucro cesante como de la reparación por la pérdida de otras oportunidades de negocio. En definitiva, la indemnización cubriría los gastos por las inversiones realizadas en el proyecto.

Las negociaciones paralelas con terceros no suponen, per se, una conducta ilícita. Tampoco puede responsabilizarse a la parte que rompe las negociaciones para concretar el contrato con un tercero. En tal sentido, rechazamos la existencia de un deber precontractual de lealtad. La exclusividad es un derecho que tiene un valor en sí mismo, y que no se puede atribuir gratuitamente por imperio legal. Si alguno de los participantes quiere adquirir este privilegio tendrá que negociar sobre el mismo y, eventualmente, pagar el precio que corresponda. De lo contrario, todas las partes son libres de explorar tantas alternativas como estimen conveniente, sin que se encuentren forzadas a aceptar ingresar en un contrato con condiciones menos favorables de las que podrían haber obtenido con un tercero.

Lo anterior es sin perjuicio de la responsabilidad que pueda imputarse bajo el régimen general de responsabilidad extracontractual (art. 1.902 del CCiv) en los casos de conductas ilícitas que tiendan a inducir en engaño a la contraparte a efectos de obtener un beneficio (como puede ser la obtención de información confidencial o el deseo de frustrar las negociaciones que la contraparte pudiera haber iniciado con otros interesados).

A fin de fortalecer la autonomía de las partes, la contrapartida de la moderación de los deberes de conducta en la fase precontractual es el reconocimiento de efectividad a los acuerdos celebrados a esas alturas. En términos generales, el criterio para analizar su formación debe ajustarse a las pautas enunciadas en el moderno Derecho contractual europeo, plasmadas en los PDCE y el DCFR. En concreto, se reconocerá la formación de un contrato siempre que se cumplan dos requerimientos: (i) exista intención de crear un vínculo jurídico y (ii) la suficiencia del acuerdo. Estos requisitos operan como parámetros para la interpretación de lo actuado por las partes, más que como verdaderos «elementos estructurales» del contrato. Ello implica un cambio de enfoque que abandona el paradigma «conceptualista-estructuralista» del contrato, apoyado en la existencia de presupuestos y elementos esenciales (legitimación, capacidad, consentimiento, objeto y causa) que se reunían en un instante para dar nacimiento a la relación (base del sistema de «todo o nada»). Con la perspectiva de los PDCE y el DCFR el objetivo es analizar con objetividad y razonabilidad lo que las partes hicieron y asignarle a ello una respuesta jurídica adecuada que respalde sus expectativas.

En fin, consideramos que como resultado de este conjunto de conclusiones centrales, se coloca a disposición de las partes el más amplio menú de opciones para que resuelvan el nivel de intensidad que quieran imprimirle a su vínculo durante el procedimiento, en particular, en qué medida se dejará la puerta abierta a su abandono y, de ser así, con qué consecuencias.

A continuación expondremos con detalle cada uno de estos grandes temas así como una multiplicidad de cuestiones y problemas que con ellos se relacionan.

Por las razones apuntadas, el estudio que nos propusimos realizar es una buena oportunidad para abordar un caso de interacción entre diferentes culturas jurídicas y sus proyecciones prácticas. A su vez, siendo un campo propicio para las operaciones transfronterizas, estos contratos también ofrecen una excusa perfecta para el estudio del Derecho contractual comparado. Como podrá verse en los capítulos que siguen, este objetivo estará presente a lo largo de todo el trabajo.

1

Desde estas premisas se desprendían una serie de conclusiones prácticas, por ejemplo, la nulidad de la incorporación en el protocolo de fusión de una obligación de completar el procedimiento, así como la nulidad también de las cláusulas penales establecidas para respaldar esa clase de obligaciones; o la posibilidad de que las juntas generales revocasen el acuerdo de fusión hasta tanto no se otorgase la escritura final prevista en el art. 45 de la LME.

2

Eisenberg, M., «The bargain principle and its limits», en Harvard Law Review, vol. 95, núm. 4, 1982, págs. 741-742.

3

Menéndez, A., «Notas sobre lo jurídico y lo justo», en Cuenta y Razón, núm. 26, 2012, pág. 45. En última instancia, lo que nos decidimos a dejar por el camino fue una visión en la que los sistemas y sus componentes conforman un universo aislado de conceptos. Muchas veces pareciera que los juristas se trasladan a ese universo para polemizar sobre dichos conceptos mediante muy precisos razonamientos lógico-formales pero que, propiamente, más que argumentos dirigidos a esclarecer y operar para mejorar la realidad, parecen ser —parafraseando a UNAMUNO— plegarias dirigidas a adormecernos para que no nos despertemos y dejemos de soñarlos (UNAMUNO, M., Niebla, Alianza Editorial, Madrid, 2014, pág. 275).

4

Sistema que se apoya en el entendimiento de que los contratos se perfeccionan en un único instante a partir del cual se produce una completa mutación del régimen jurídico al que queda sujeta la relación.