Читать книгу Jugendgerichtsgesetz - Herbert Diemer - Страница 157

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Gemäß Abs. 3 sind neben den Rechtsfolgen des § 5, auch wenn sie nach § 8 verbunden sind, alle Nebenstrafen und Nebenfolgen nach dem allgemeinen Strafrecht zulässig, soweit sie nicht durch das JGG ausdrücklich ausgeschlossen sind (z.B. § 6; allg. Meinung, s. statt aller MK-JGG-Laue § 8 Rn. 21 m.w.N.). Die Tatbestandsmerkmale in Abs. 3 „alle nach diesem Gesetz zulässigen Nebenstrafen und Nebenfolgen“ kann nur in Bezug auf § 6 verstanden werden, der die für das JGG unzulässigen benennt (MKStGB-Laue § 6 JGG Rn. 7). Damit sind über die Verweisung in § 2 nach bisher ständiger Rspr. des BGH und absolut h.M. auch die Vorschriften über die Einziehung (§§ 73 ff. StGB) anzuwenden (so eindeutig auch Eisenberg § 6 Rn. 5 unter Hinweis auf § 76 S. 1); ebenso zulässig und, soweit gesetzlich vorgeschrieben, zwingend ist die Einziehung des Wertersatzes gem. § 73c StGB (BGH NJW 2010, 3106 zu § 73a a.F. m. abl. Anm. Eisenberg StV 2010, 578 ff., 580 ff.; BGH 5 StR 475/18, 623/17 und 624/17 = ZJJ 2018, 338 mit abl. Anm. Laue, der abseits geltenden Rechts seinen eigenen rechtspolitischen und kriminologischen Imperativen ensprechend kritisiert, dass der 5. Senat des BGH mit seiner Rechtsprechung „ganz auf der Linie des Gesetzgebers“ liege; BGH NStZ 2019, 221 m. abl. Anm. Eisenberg unter Hinweis auf seine persönlichen gesetzessystematischen Vorstellungen). Nach der bisherigen Rspr. des BGH ist zwingend auch bei Verurteilung nach dem JGG dasjenige einzuziehen, was der Täter durch oder für die Tat erlangt hat (§ 73 StGB) oder, sofern die Einziehung des erlangten Gegenstands nicht möglich ist, die Einziehung eines Geldbetrags auszusprechen, der dem Wert des Erlangten entspricht (§ 73c StGB). Denn wenn die Anordnung solcher Rechtsfolgen nach allgemeinem Strafrecht zwingend ist, so muss der Jugendrichter sie auch gegenüber einem Jugendlichen aussprechen (h.M., statt aller MKStGB-Laue § 6 JGG Rn. 7 m.w.N.). Es stellt daher einen Rechtsfehler dar, wenn sich das Tatgericht, das keine Entscheidung nach § 421 StPO getroffen hat, in den Urteilsgründen nicht mit der Frage einer Einziehungsanordnung befasst, obwohl Anhaltspunkte dafür bestehen, dass deren Voraussetzungen gegeben sind (BGH 2 StR 262/18 = NStZ 2019, 221 f. unter Bestätigung von BGH 1 StR 231/16 = NStZ 2017, 401; wie hier ebenso Köhler NStZ 2018, 730, 732 m.w.N.; Schumann StraFo 2018, 415 ff.; Meier/Rössner/Trüg/Wulf-Rössner Rn. 5; MK-JGG-Laue § 6 Rn. 6 ff.; Schady/Sommerfeld ZJJ 2018, 219 ff., die (S. 226), abgesehen vom ausdrücklichen Wortlaut von § 8 Abs. 3 S. 1 und § 76 Satz 1, u.a. zurecht darauf hinweisen, dass ein pauschales Absehen von bestimmten Maßnahmen der Vermögensabschöpfung unter Rekurs auf den Erziehungsgedanken dem durch die Systematik des JGG belegten Willen des Gesetzgebers widerspricht, wonach ein Ausschluss zwingender strafrechtlicher Regelungen einer ausdrücklichen Rechtsgrundlage im JGG bedarf, S. 226; dies. ZJJ 2019, 235 ff., 237). Das Gleiche gilt für die Einziehung des Wertersatzes gem. § 74c StGB und die Abführung des Mehrerlöses gem. § 8 WiStG (MK-JGG-Laue § 6 Rn. 6 ff., 8; s. auch die soeben zit. Rspr. und Lit.), und zwar ohne Rücksicht darauf, inwieweit der Wert noch im Vermögen des Jugendlichen vorhanden ist (st. Rspr. s. etwa BGH NJW 2010, 3106, 3107, sowie die vorstehend zit. Rspr., jeweils m.w.N.; MüKoStGB-Laue JGG § 6 Rn. 8; a.A. soweit der Wert nicht mehr im Vermögen des Jugendlichen vorhanden ist Eisenberg § 6 Rn. 7; Ostendorf § 6 Rn. 3). Die Einziehung ist nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 76 Satz 1 auch im vereinfachten Jugendverfahren statthaft. Nach einhelliger Rspr. sind auch nach der Neuregelung der Einziehungsvorschriften die mit der Vermögensabschöpfung verbundenen Vermögenseinbußen kein Strafmilderungsgrund (statt aller BGH 5 StR 623/17 und 624/17 m.w.N.).

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Die Gegenmeinung, wonach die in Rn. 11 genannten Nebenfolgen den Regelungen und Grundsätzen des JGG zuwiderlaufen, und daher über die ausdrückliche Regelung des § 6 hinaus als allenfalls durch Erziehungsgrundsätze eingeschränkt zulässig zu betrachten sind (Eisenberg § 6 Rn. 7 f. zur Einziehung des Wertersatzes), sind freie Rechtsschöpfung und finden im Gesetz keine tragfähige Grundlage. (eingehend dazu Köhler NStZ 2018, 730, 731 ff. m. zahlr. w. N. gegen LG Münster NStZ 2018, 669 m. zust. Anm. Berberich/Singelnstein StV 2019, 505 f.; Schumann StraFo 2018, 415 ff.). Das gilt umso mehr, als das Gesetz selbst die Zulässigkeit dieser Maßnahmen voraussetzt, wie sich aus § 76 Satz 1 ergibt. Auch lässt sich der Ausschluss dieser Nebenfolgen nicht mit deren „vermögensbezogenem Strafcharakter“ (Eisenberg § 6 Rn. 7) begründen, denn das JGG schließt vermögensbezogene Rechtsfolgen nicht grundsätzlich aus (§ 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 4). Dem Jugendlichen dürfen danach auch der Gewinn, den er aus der Tat erlangt, oder das Entgelt, das er für sie erhalten hat, entzogen werden (arg. e. § 15 Abs. 2 Nr. 2). Die Erwägungen in der Entscheidung BGHSt 6, 258 f., 259 zu § 401 Abs. 2 RAbgO, wonach der Wertersatz eine echte Geldstrafe sei, die das JGG nicht kenne, weil es sie für den von ihm verfolgten Strafzweck für ungeeignet hält, und aus diesem übergeordneten Rechtsgedanken heraus die Einziehung des Wertersatzes nach § 401 RAbgO gegen Jugendliche und Heranwachsende, auf die Jugendstrafrecht angewandt wird, unzulässig sei, können nicht verallgemeinert werden. Anders als bei § 401 Abs. 2 RAbgO, droht im Falle der Uneinbringlichkeit des Wertersatzes keine Ersatzfreiheitsstrafe (vgl. BGH NJW 2010, 3106 m.w.N.; s. auch MK-JGG-Laue § 6 Rn. 8 m.w.N.).

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Der abweichenden Rechtsprechung des 1. Senats des BGH, wonach entgegen den in Rn. 11 f. dargestellten Argumenten die Einziehung von Taterträgen und des Wertes von Taterträgen nach § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB im Ermessen des Tatgerichts stehe (BGH Beschl. v. 11.7.2019 – 1 StR 467/18 = JR 2019, 593 m. zust. Anm. Eisenberg> mit Anfrage beim 2. und 5. Senat, ob an der entgegenstehenden Rechtsauffassung in den Entscheidungen 2 StR 262/18, 5 StR 623/17 und 624/17, sowie 5 StR 95/19 und 5 StR 475/18 festgehalten werde), kann nicht beigetreten werden. Gem. § 2 Abs. 2 gelten die allgemeinen strafrechtlichen Vorschriften, soweit dieses Gesetz (JGG) nichts anderes bestimmt. Das JGG enthält auch nach der Neuregelung der Vermögensabschöpfung keine Sonderregelungen für das Jugendstrafverfahren (vgl. Korte NZWiSt 2018, 231, 232 f.) und für Maßnahmen der Einziehung, wie etwa die Ausnahmevorschrift des § 6 Abs. 1 JGG. Vielmehr hat der Gesetzgeber die Anwendbarkeit des Instituts der Einziehung bzw. der Wertersatzeinziehung für das gesamte Strafrecht angeordnet, was sich für das Jugendstrafrecht mittelbar daraus ergibt, dass er an der Regelung des § 76 Satz 1 JGG über die Voraussetzungen des vereinfachten Jugendverfahrens festgehalten und sie lediglich redaktionell (vgl. BT-Drucks. 18/9525 S. 104) angepasst hat (BGH 5 StR 95/15 Rn. 7 = ZJJ 2019, 285 f.). § 15 Abs. 2 Nr. 2 ist aus teleologischen, systematischen und dogmatischen Gründen wegen der unterschiedlichen Rechtsnatur von Strafe und Zuchtmittel weder unmittelbar noch mangels Regelungslücke analog anwendbar (BGH NJW 2010, 3106; BGH u.v. 8.5.2019 – 5 StR 95/19 = ZJJ 2019, 285 f.; Köhler NStZ 2018, 730, 732 m.w.N.), zumal erzieherische Aspekte und solche der Resozialisierung auch ohne Rückgriff auf § 15 Abs. 2 Nr. 2 angemessen berücksichtigt werden können. So unterbleibt gem. § 459g Abs. 5 StPO die Vollstreckung, soweit der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Betroffenen vorhanden ist oder die Vollstreckung sonst unverhältnismäßig wäre. Danach können alle nach Sachlage in Betracht kommenden Gesichtspunkte, also auch die spezifisch jugendrechtlichen, behandelt werden (s. auch BGH Beschl. v. 6.2.2020 – 5 ARs 20/19, Rn. 25; Köhler NStZ 2018, 732 m.w.N.). Diese Regelung stellt sich in der Bewertung des 5. Senats für den Angeklagten sogar günstiger dar, weil nach § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO eine Vollstreckung der Einziehungsanordnung zwingend zu unterbleiben hat (BGH 5 StR 95/15 Rn. 6 = ZJJ 2019, 285 f. unter Hinw. auf NStZ-RR 2019, 22, 23 und Beschl. v. 22.3.2018 – 3 StR 577/17). Die Auffassung des 1. Senats in der Anfrageentscheidung (1 StR 467/18), wonach die Regelung des § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO entgegen dieser Bewertung des 5. Senats für den Jugendlichen oder Heranwachsenden nicht adäquat und ungünstiger sei (Rn. 22, 23 d. Entscheidung), kann nicht geteilt werden. Zum einen entscheidet über die Wiederaufnahme der Vollstreckung letztlich der Jugendrichter als Vollstreckungsleiter (§§ 82, 110 Abs. 1 JGG, i.V.m. §§ 459g, 450o, 462a StPO), so dass die Entscheidung weiterhin in entsprechend kompetenter Hand bleibt. Zum anderen ist nicht einzusehen, weshalb die drohende Möglichkeit der Wiederaufnahme der Vollstreckung gem. § 459g Abs. 5 Satz 2 StPO eine erzieherisch negative und auch resozialisierungsfeindliche Auswirkung haben soll. Das gilt umso mehr, als das Damoklesschwert des tatsächlichen Eintritts einer verhängten Sanktion im Strafrecht allgemein und speziell im JGG, wie die Vorschriften über die Strafaussetzung zur Bewährung oder §§ 27, 30 zeigen, als ein Grundpfeiler eines erziehungs- und resozialisierungsdeterminierten Systems betrachtet werden kann. Die Anwendung des § 459g ist damit die dogmatisch und systematisch einzig zutreffende und die erzieherisch geeignete Vorgehensweise, denn sie eröffnet eine auch erzieherisch wichtige nachträgliche Reaktion vor allem für die Fälle, in denen es sich entgegen vorheriger Annahme doch nicht um einen vermögenslosen Täter handelt, sich seine Vermögensverhältnisse unverhofft verbessern oder er sich gar durch Vorspiegelung falscher Umstände die Anordnung nach § 459g Abs. 5 Satz 1 erschlichen hat (zu diesen Gründen für eine Wiederaufnahme der Vollstreckung vgl. KK-Appl StPO § 459g Rn. 19). Da somit eine ausreichende Rechtsgrundlage für die Berücksichtigung spezifisch jugendstrafrechtlichen Belange existiert, ist es nicht geboten, die gesetzliche Systematik zwischen allgemeinem und speziellem Strafrecht durch Richterrecht zu durchbrechen und dem über § 2 Abs. 2 JGG zu beachtenden eindeutig zwingenden Gesetzesbefehl in § 73 Abs. 1, § 73c StGB die Gefolgschaft zu verweigern (so allerdings contra legem Rose NStZ 2019, 648 ff.). Das Wort „kann“ in Abs. 3 kann vor diesem Hintergrund nicht als Ermächtigung für ein Ermessen sondern nur als gesetzliche Befugnis verstanden werden, unter anderem auch auf die Einziehung von Taterträgen zu erkennen, die nach dem JGG nicht ausgeschlossen ist, und deshalb erfolgen muss, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen dafür vorliegen. Dementsprechend hat der 5. Senat des BGH inzwischen entschieden, dass er an seiner bisherigen Auffassung (s. Rn. 11) festhalte (Beschl. v. 6.2.2020 – 5 ARs 20/19). Zur Zulässigkeit von Nebenfolgen siehe auch § 6 Rn. 3 und 4.

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Das Fahrverbot (§ 44 StGB) ist auch dann zulässig, wenn nur Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmittel ausgesprochen werden (arg. e. oben, Abschn. III i.V.m. §§ 2, 6, 76; Warda GA 1965, 68; Lackner JZ 1965, 95; s. auch § 27 Rn. 14). Zur Zulässigkeit des Fahrverbotes neben der Entscheidung nach § 27 s. § 27 Rn. 14. Die Höchstdauer des Fahrverbots beträgt im Jugendstrafrecht drei Monate (Abs. 3 Satz 2). Die Anordnung der gem. § 7 statthaften Maßregeln der Besserung und Sicherung wird durch § 8 nicht berührt.