Читать книгу Tratado jurídico ibérico e iberoamericano del turismo colaborativo - Humberto Gosálbez Pequeño - Страница 44

La regulación del turismo colaborativo puede imponer, en suma, límites al ejercicio de las libertades económicas en aras de los más variados fines jurídicamente admisibles. Lo que el legislador no puede hacer, según vimos, es perseguir dichos fines utilizando como medio la vulneración de las normas prohibitivas absolutas inherentes a dichas libertades. Y menos aún puede dar pie a la adopción de medidas que en sí mismas se dirijan a la infracción de dichas prohibiciones. Esto último es lo que sucedería, en el caso de la libertad de empresa, con restricciones únicamente dirigidas a eliminar la competencia como mecanismo propio de la economía de mercado, por cuanto puede decirse que la libertad de empresa prohíbe absolutamente cualquier disposición cuyo objeto sea impedir la producción y distribución de bienes y servicios por los particulares en cuanto que elemento (entre otros) integrante de una economía que pueda reconocerse como una economía de mercado37.

En materia de turismo colaborativo, una infracción de este tipo es la que subyace en el asunto de las SSTS 1766/2018, de 12 de diciembre, Sala de lo Contencioso-Administrativo (recurso de casación 4959/2017); 2/2019 de 8 de enero, Sala de lo Contencioso-Administrativo (recurso de casación 4960/2017); y 25 y 26/2019, de 15 de enero, Sala de lo Contencioso-Administrativo (recursos de casación 6255/2017 y 3760/2017). Con estas sentencias el TS confirmó la anulación por el TSJ de Canarias de un precepto del Decreto canario 113/2015, de 22 de mayo, del reglamento de viviendas vacacionales de la Comunidad Autónoma. En dicho precepto se prohibía, en resumen, la prestación de servicios alojativos con fines turísticos sobre viviendas que se encontrasen en zonas turísticas o suelos de uso mixto. Para el TS, dicha prohibición era contraria «al principio de libertad de empresa que garantiza el artículo 38 de la Constitución Española (…) en cuanto del análisis del procedimiento de elaboración de la norma reglamentaria se infiere que la única explicación plausible parece ser la de tratar de favorecer la oferta de productos alojativos tradicionales» (FJ 4.° de la STS 26/2019, cursiva añadida).

Sobre la base de idénticas consideraciones, las SSTS 25 y 26/2019 confirmaron además la anulación del precepto que imponía la cesión de la totalidad de las viviendas, haciendo suyas las siguientes afirmaciones de la sentencia objeto de recurso de casación: «Aquí la intervención administrativa en la calidad del producto no está justificada, y se vulnera la libre oferta de servicios. No hay razones para exigir a un cliente que solo desea contratar una habitación para alojarse, asumir el coste del arrendamiento de la totalidad de la vivienda, si el propietario desea ofrecerle este servicio. La norma persigue de manera evidente evitar que se ponga en el mercado un producto que por su precio reducido compita con la oferta de alojamiento hotelero, lo cual lesiona la libre competencia» (FJ 5.° de la STS 26/2019; cursiva añadida).

Ya con anterioridad, el TSJ de Madrid había anulado por las mismas razones un precepto del Decreto madrileño 79/2014, de 10 julio, de viviendas de uso turístico. Además de los argumentos basados en la restricción desproporcionada a la libertad de empresa (y contraria también a la Directiva de Servicios y a la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado), las SSTSJ de Madrid 291/2016 (recurso contencioso-administrativo 65/2015), 292/2016 (recurso contencioso-administrativo 1165/2014) y 302/2016 (recurso contencioso-administrativo 1059/2014) se apoyan también en un motivo fundamental que equivale, en definitiva, a la vulneración de la norma prohibitiva absoluta propia de la libertad de empresa: que, a la luz de los datos estadísticos aportados por el recurrente y a la incongruencia de las justificaciones alegadas por la Administración, estaba claro que la prohibición de alquileres era una medida intencionalmente dirigida a favorecer a los competidores de los destinatarios de la medida, en su mayor parte alojamientos hoteleros de tipo tradicional38.

En cuanto al derecho a la propiedad privada, puede decirse que la norma prohibitiva absoluta que le es propio excluye cualquier privación general a los ciudadanos de sus bienes y derechos de carácter patrimonial sin una función social que la justifique y cualquier privación singular, en relación con los mismos objetos y sujetos, que no respete las garantías expropiatorias establecidas en el artículo 33 CE. En esta línea, la STSJ de Cataluña 752/2019, de 29 de julio, Sala de Contencioso Administrativo, anuló la Disposición Adicional única del Plan especial urbanístico de Viviendas de Uso Turístico en la Ciudad de Barcelona (BOP de Barcelona de 21 de abril de 2016), que establecía sin indemnización la extinción de las autorizaciones de viviendas de uso turístico en el distrito de Ciutat Vella, transcurridos seis años desde la ejecutividad de la modificación del Plan especial de hostelería de dicho distrito de 2013 y que no estuvieran ubicadas en edificios completos o en edificios con otros usos que no fueran el de vivienda. Aunque la Sentencia parece apoyarse en argumentos que apuntan más bien a exigencias del principio de jerarquía normativa39, podría afirmarse quizá que la medida anulada suponía en realidad una disposición intrínsecamente contraria, sin más, a la garantía expropiatoria propia del derecho fundamental a la propiedad privada.